Whistleblowing       

1.7.2023

Tzv. whistleblowing neboli oznamování možného protiprávního jednání je upravené zákonem č. 171/2023 Sb. o ochraně oznamovatelů.

Zákon se na vás vztahuje

• od 1.8.2023, pokud máte 250 a více zaměstnanců
• od 15.12. 2023, pokud máte 50-249 zaměstnanců

Máte-li 49 a méně zaměstnanců, zákon se na vás nevztahuje.

Dle zákona jde velmi zjednodušeně řečeno o to, že máte umožnit oznamování možného protiprávního jednání, vytvořit si za tím účelem určitý systém a zabránit postihům osob, které učinily oznámení; osoby, které učiní oznámení, jsou zase odpovědné za to, že jejich oznámení je dle jejich vědomí pravdivé (tedy že neučiní vědomě nepravdivé oznámení),   to vše sankcionováno pokutami v rozmezí od 50 tisíc Kč do 1 milionu Kč (dle druhu přestupku).

Oznámení, protiprávní jednání a oznamovatel

Oznámení činí fyzická osoba (oznamovatel) a to o možném protiprávním jednání, k němuž došlo nebo má dojít u osoby, pro niž oznamovatel, byť i zprostředkovaně, vykonával nebo vykonává práci nebo jinou obdobnou činnost, nebo u osoby, se kterou oznamovatel byl nebo je v kontaktu v souvislosti s výkonem práce nebo jiné obdobné činnosti. 

Protiprávním jednáním může být jednání, které:

1. má znaky trestného činu; nebo
2. má znaky přestupku, za který lze uložit pokutu, jejíž horní hranice je alespoň 100.000,- Kč; nebo
3. porušuje zákon o ochraně oznamovatelů; nebo
4. porušuje jiný právní předpis nebo předpis Evropské unie – zejména v oblasti finančních služeb, daně z příjmů právnických osob, předcházení legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ochrany spotřebitele, ochrany životního prostředí, bezpečnosti potravin a krmiv a ochrany zvířat a jejich zdraví, hospodářské soutěže, zadávání veřejných zakázek, veřejných dražeb, ochrany osobních údajů, soukromí a bezpečnosti sítí elektronických komunikací a informačních systémů, radiační ochrany a jaderné bezpečnosti, souladu s požadavky na výrobky, bezpečnosti dopravy, přepravy a provozu na veřejných komunikacích.

Oznámení musí obsahovat  údaje o jménu, příjmení a datu narození nebo jiné údaje, z nichž je možné dovodit totožnost oznamovatele. Můžete se ale dobrovolně rozhodnout, že budete přijímat a vyřizovat i  anonymní oznámení, ať už v režimu uvedeného zákona, nebo dle vlastních pravidel.  

Oznamovatelem je tedy identifikovatelná fyzická osoba, jež učinila či činí oznámení, tato pak požívá ochrany dle uvedeného zákona a současně nese odpovědnost za to, že její oznámení není vědomě nepravdivé.  

Můžete se rozhodnout, že oznámení dle uvedeného zákona nebudete přijímat od vybraných skupin oznamovatelů; avšak zaměstnance, stážisty, dobrovolníky a  osoby na praxi nelze vyloučit.

Kdo je „povinným subjektem“, tedy kdo má umožnit příjem oznámení a plnit další povinnosti dle uvedeného zákona:

1. zaměstnavatel, který v uplynulém kalendářním čtvrtletí zaměstnával v průměru nejméně 50 zaměstnanců;
2. veřejný zadavatel podle zákona upravujícího zadávání veřejných zakázek, s výjimkou obce s méně než 10.000 obyvateli;
3. orgán veřejné moci vykonávající působnost v oblasti správy daně z příjmů právnických osob nebo správy odvodu za porušení rozpočtové kázně a další vybrané orgány veřejné moci;
4. osoba oprávněná poskytovat nebo zprostředkovávat spotřebitelský úvěr; a
5. další specifikovaní zaměstnavatelé (bez ohledu na počet zaměstnanců) působící v oblasti podnikání na kapitálovém trhu, pojišťovnictví, dále investiční společnosti, investiční fondy, bankovnictví a v dalších, uvedeným zákonem vyjmenovaných, oblastech. 

Základní přehled povinností povinného subjektu:

1. zavést vnitřní oznamovací systém;
2. jmenovat tzv. příslušnou osobu, která bude za plnění povinností ze strany „povinných subjektů“ odpovědná; a 
3. umožnit oznamovatelům podávat oznámení prostřednictvím  vnitřního oznamovacího systému.

Vnitřní oznamovací systém

Může jít o vlastní technicko organizační řešení, nebo lze systém provozovat  prostřednictvím třetí strany, např. poskytovatele softwaru pro oznamování. Odpovědnost ale leží vždy u „povinného subjektu“. Zaměstnavatelé s počtem  zaměstnanců do 249  mohou interní oznamovací systém i sdílet (např. s mateřskou firmou).

Vnitřní oznamovací systém musí zajistit:

1. možnost oznamovatele podat oznámení prostřednictvím tohoto  systému, a to  písemně nebo ústně nebo na  žádost oznamovatele osobně;
2. uveřejnění zákonem daných informací na  internetových stránkách povinného subjektu ( zejm.  o způsobech oznamování, možnosti podat oznámení Ministerstvu spravedlnosti, označení tzv. „příslušné osoby“ (viz dále), její telefonní číslo, e-mail nebo jinou adresu pro doručování),
3. poučení „příslušné osoby“ o jejích právech a povinnostech dle uvedeného zákona;
4. aby se s podanými oznámeními mohla seznamovat pouze „příslušná osoba“ a aby byl dodržen zákaz poskytnout údaje,
5. posouzení důvodnosti oznámení „příslušnou osobou“,
6. vyrozumění oznamovatele o přijetí oznámení a o výsledcích posouzení důvodnosti oznámení, a
7. přijetí vhodných opatření k nápravě nebo předejití protiprávního stavu v návaznosti na podané oznámení. 

Příslušná osoba

Příslušná osoba zejména přijímá a posuzuje důvodnost oznámení.  Musí být zletilá, svéprávná a bezúhonná. Může, ale nemusí to být váš zaměstnanec.  Zákon stanoví její práva a povinnosti, například že navrhuje  opatření k nápravě nebo předejití protiprávnímu stavu v návaznosti na podané oznámení, postupuje při výkonu své činnosti nestranně a musí zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, o kterých se dozvěděla při výkonu své činnosti, a to i po ukončení výkonu této činnosti.

Příslušná osoba nesmí poskytnout údaje o oznamovateli třetí osobě, s výjimkou plnění povinnosti poskytnutí údajů orgánům veřejné moci, a je povinna vést elektronickou evidenci oznámení a uchovávat přijatá oznámení po dobu 5 let od jejich přijetí. 

Lze určit více příslušných osob (zastupitelnost, nestrannost).

Oznamovací systém Ministerstva spravedlnosti ČR

Je  na oznamovateli, zda pro podání oznámení využije oznamovací systém vnitřní,  nebo vnější vedený Ministerstvem spravedlnosti. Tento je rovněž upraven výše uvedeným zákonem.

Zákaz odvetných opatření vůči oznamovateli

Odvetným opatřením rozumí jednání nebo jeho opomenutí v souvislosti s prací nebo jinou obdobnou činností oznamovatele, které bylo vyvoláno učiněním oznámení, a které zejména oznamovateli může způsobit újmu. Může jít o  rozvázání pracovního poměru, odvolání z místa vedoucího zaměstnance, snížení mzdy, nebo nepřiznání bonusu, převedení na jinou práci, přeplánování směn, zavedení práce v noci apod.

Zákon nechrání pouze osobu oznamovatele, ale odvetnému opatření nesmí být vystavena ani jiná osoba, například:

1. osoba, která poskytla pomoc při zjišťování informací, které jsou obsahem oznámení, podání oznámení nebo posouzení jeho důvodnosti;
2. osoba, která je ve vztahu k oznamovateli osobou blízkou;
3. osoba, která je zaměstnancem nebo kolegou oznamovatele;
4. osoba, v níž má oznamovatel účast či je v jejím orgánu, osoba ji ovládající, jí ovládaná osoba nebo osoba, která je s touto právnickou osobou ovládaná stejnou ovládající osobou; nebo
5. osoba, pro kterou oznamovatel vykonává práci nebo jinou obdobnou činnost. 

Sankce za přestupky

Neplnění povinností dle uvedeného zákona je přestupkem, za který lze uložit pokutu. Sankcionovat lze nejen povinný subjekt, ale i příslušnou osobu, dále kohokoliv, kdo by oznamovateli bránil v podání oznámení, a i oznamovatele za vědomě nepravdivé oznámení. Výše pokut se liší podle povahy a druhu přestupku a pohybuje se od 50 tisíc Kč do 1 milionu Kč.

JUDr. Karla Makovcová Chlumská

 

Novela zákoníku práce                                               

30.8.2023

Novela zákoníku práce sice ještě není schválená (Senát vrátil návrh k projednání Poslanecké sněmovně se dvěma změnami, ta jej bude projednávat začátkem září), ale pravděpodobně se tak stane brzy a účinná má být nejpozději od 1.1.2024. Některé její části mohou být účinné již měsíc po vyhlášení ve Sbírce zákonů, tedy  na podzim 2023. 

Níže hlavní změny (s tím, že ještě může dojít k nějaké úpravě, ale neočekává se nic zásadního).

Dohody mimo pracovní poměr (DPČ, DPP)

Obecně se těmto zaměstnancům poskytne vyšší míra ochrany než doposud, což zaměstnavatelům přinese více administrativy a nákladů.

Na DPČ a DPP se vztahuje vše, co platí pro pracovní poměr, s výjimkou převedení na jinou práci, dočasného přidělení, odstupného, skončení pracovního poměru, odměňování, cestovních náhrad a náhrad při práci na dálku; dovolená u DPP a DPČ  má částečně vlastní úpravu.

Dovolená

Zaměstnanec bude mít právo na dovolenou, a to za podmínek  (vznik nároku, délka, vybírání) jako u pracovního poměru. Týdenní pracovní doba je pro účely dovolené 20 hodin, a to bez ohledu na skutečný rozsah pracovního času sjednaného a vykonávaného v rámci dohody.

Za odpracování každých 20 hodin vznikne zaměstnanci právo na cca 1,5 hodiny dovolené. Výměra se zaokrouhluje na celé hodiny nahoru. Jako u pracovního poměru je tu i nárok na náhradu mzdy v případě, že si zaměstnanec nebude moci dovolenou vyčerpat v průběhu pracovněprávního vztahu.

Přechod z dohody na pracovní poměr

Pokud zaměstnanec pracoval pro zaměstnavatele na základě DPP nebo DPČ alespoň 180 dní v předchozích 12 měsících, může zaměstnavatele písemně požádat o přechod na zaměstnání v pracovním poměru. Zaměstnavatel je pak povinen mu do jednoho měsíce poskytnout písemnou odpověď (ano/ne), a to s odůvodněním.

Rozvrh pracovní doby

Zaměstnavatel má nově povinnost  vypracovat rozvrh pracovní doby i pro zaměstnance pracující na dohodu, a seznámit s ním zaměstnance nejméně tři dny předem, případně v kratší lhůtě, pokud se na ní se zaměstnancem dohodne.

Podle důvodové zprávy k novele lze zřejmě rozvrhovat pracovní dobu postupně, vždy, když se zaměstnavateli vyjasní, jak (časově) bude po zaměstnanci práci požadovat; může tak  předem rozvrhnout např. jen jednu či několik směn/období. Vždy je ale třeba dodržet seznámení zaměstnance s rozvrhem předem ve lhůtách viz výše.  

Příplatky k odměně

I zaměstnanci na dohody budou dostávat příplatky za práci ve svátek, včetně náhradního volna, noční práci či za práci o víkendech. 

Překážky v práci

Zaměstnanci budou mít právo na čerpání všech překážek v práci. Avšak náhrada mzdy za „jiné důležité osobní překážky v práci“ (lékař, svatba, pohřeb, narození dítěte..) a „překážky z důvodu obecného zájmu“ bude zaměstnanci poskytnuta  pouze v případě, že se tak se zaměstnavatelem dohodl, nebo že to je uvedeno ve vnitřním předpise.

Odůvodnění výpovědi  v některých případech

Zůstává obecně, že výpověď dohody nemusí být žádnou ze stran odůvodněna.

Výjimkou je situace, kdy se  zaměstnanec bude domnívat, že dostal výpověď proto, že se zákonným způsobem domáhal svých práv anebo jich využil. Jde o právo na informace, právo na rozvržení pracovní doby nebo právo na odborný rozvoj. Pak  může požadovat po zaměstnavateli písemné odůvodnění výpovědi. Zaměstnavatel může být za neposkytnutí tohoto odůvodnění sankcionován pokutou až do výše 200 000 Kč.   

 

Práce na dálku (Home Office)

Dohoda musí být písemně.

Její obsah zákon nenařizuje. Je ale vhodné sjednat minimálně místo nebo místa výkonu práce na dálku, způsob komunikace, rozvržení pracovní doby (může si ji rozvrhnout i zaměstnanec sám, ale směna nesmí překročit 12 hodin) a objem práce, zadávání a kontrolu práce, způsob náhrady nákladů či zda se nenahrazují, upravit zásady BOZP a zabezpečení svěřených prostředků (může být i separátními dohodami o svěření věcí/hodnot).

Dohodu lze ze zákona vypovědět ve lhůtě  15 dnů. Lze se dohodnout na  jiné délce výpovědní doby, případně na nevypověditelnosti dohody.

Zaměstnavatel může práci na dálku nařídit, ale pouze pokud  tak stanoví opatření orgánu veřejné moci, na nezbytně nutnou dobu, dále, že  to povaha vykonávané práce umožňuje a místo výkonu práce na dálku je pro výkon práce způsobilé.

Je vždy na zaměstnanci, aby zaměstnavateli sdělil způsobilé místo výkonu práce na dálku (případně, že takové místo nemá).

Kompenzace nákladů paušálem

Výši bude určovat vyhláška Ministerstva práce a sociálních věcí.  

Lze se dohodnout, že se náklady zaměstnanci nahrazovat nebudou.

Kdo má na práci na dálku „nárok“

O práci na dálku může požádat každý zaměstnanec. Zaměstnavatel není povinen žádosti vyhovět, ale těhotné zaměstnankyně, zaměstnanci  pečující o dítě mladší než 9 let nebo o osoby závislé na péči mají  právo na písemné odůvodnění, proč zaměstnavatel  jejich žádost o práci na dálku zamítl.

 

Rozšířená informační povinnost zaměstnavatele

Vztahuje se jak na  pracovní poměr, tak na DPČ a DPP.

Zkracuje se lhůta pro poskytnutí povinných informací při vzniku pracovněprávního vztahu zaměstnanci, a to z 1 měsíce na 7 dnů.

Pokud se již poskytnuté informace změní, má být zaměstnanec informován o změně nejpozději v den její účinnosti. V podstatě jde tedy o kontinuální, nikoliv jednorázové informování.

Rozšiřuje se okruh informací, jež musí být zaměstnanci sděleny. Nově se informuje  např. o délce a podmínkách zkušební doby, odborném rozvoji, je-li poskytován, rozsahu minimálního nepřetržitého denního/týdenního odpočinku,  o orgánu sociálního zabezpečení, kterému zaměstnavatel odvádí pojistné na sociální zabezpečení apod.

Tyto informace bude možné poskytnout i v elektronické podobě, s tím, že zaměstnanci by měli mít možnost si je uložit a vytisknout.

Jak má vypadat odůvodnění rozhodnutí zaměstnavatele

Jak zmíněno, zaměstnavatel musí nově písemně odůvodnit některá svá rozhodnutí (rozhodnutí o přechodu na pracovní poměr z dohody či zamítnutí práce na dálku).

Odůvodnění má být formulováno jasně, pokud možno objektivně, a nesmí vyvolávat dojem diskriminace nebo zvýhodňování/znevýhodňování některých zaměstnanců oproti ostatním.

Smlouvy v elektronické podobě

Dvoustranné dokumenty, které se týkají vzniku, změn či zániku pracovněprávního vztahu (pracovní smlouva, DPČ, DPP, dodatky, dohoda o skončení, …), budou moci uzavírány elektronicky. Zaměstnanci však musí být doručovány adresu, která není v dispozici zaměstnavatele, tedy např. na soukromý e-mail. Odstoupit od takto uzavřených smluv bude zaměstnanec moci v případě, že ještě nezačal pracovat, a to do 7 dnů od doručení. Důkazní břemeno o doručení nese odesílatel, což u e-mailu může být problematické, pokud druhá strana nespolupracuje, viz dále.

Elektronické doručování obecně

Jde buď o síť elektronických komunikací (e-mail, intranet,..), nebo o datovou schránku.

Některé jednostranné akty musí být vždy doručeny do vlastních rukou, zejména:   

• jednání týkající se skončení pracovněprávního vztahu (výpověď, okamžité zrušení pracovního poměru, zrušení ve zkušební době, ..)
• mzdový či platový výměr.

E-mail, intranet apod.:

Zaměstnavatel bude moci elektronicky doručovat pouze tehdy, pokud

• zaměstnance předem písemně informoval o podmínkách elektronického doručování, a
• zaměstnanec k tomuto způsobu doručování udělil souhlas v samostatném písemném prohlášení, v němž určil elektronickou adresu pro doručování, a
• adresa, kterou zaměstnanec určil pro elektronické doručování,  není  v dispozici zaměstnavatele.

Zaměstnanec může svůj souhlas odvolat, a to písemně.

Zaměstnavatel musí podepisovat uznávaným elektronickým podpisem, zaměstnanec nemusí.

Zaměstnavatel může svoji adresu pro elektronické doručování oznámit zaměstnanci  individuálně, nebo hromadně všem zaměstnancům.

Písemnost je doručena dnem, kdy adresát potvrdí převzetí (např. odpovědí na e-mail). Pokud tak neučiní, uplatní se fikce doručení. Zpráva se tak po marném uplynutí 15denní lhůty ode dne dodání na danou adresu bude považovat za doručenou. Důkazní břemeno ohledně doručení má odesílatel. S ohledem na možné potíže při prokazování okamžiku doručení – neboť rozhoduje okamžik doručení, nikoliv odeslání-,  lze u významných písemností (např. výpověď) nadále doporučit klasické listinné doručování.

Datová schránka

Doručování do DS je zachováno s tou změnou, že se nadále nevyžaduje předchozí písemný souhlas zaměstnance s doručováním do jeho DS. Důležité je, že se musí jednat o DS fyzické osoby, nikoliv např. o DS, kterou má zaměstnanec zřízenu „na IČO“.  Zaměstnanec může mít svoji DS nastavenou tak, že je znepřístupněna pro příjem poštovních zpráv, pak samozřejmě do takové DS zaměstnanci doručovat nelze. Ohledně doručení platí obecná úprava doručování do DS, tedy má se za doručené přihlášením se do DS nebo fikcí, tedy uplynutím 10ti dnů po dodání zprávy do DS.

 

Doporučení

S ohledem na řadu změn týkajících se nejen DPČ a DPP, ale i pracovních smluv, je vhodné pracovněprávní dokumenty po schválení novely zrevidovat (včetně případných interních předpisů), eventuálně si připravit dohodu o práci na dálku.

 

JUDr. Karla Makovcová Chlumská

 

Úvodem některá ustanovení občanského zákoníku ve vztahu k mimořádným okolnostem:

a) Vyšší moc (vis maior, force majeure) není výslovně upravena, nicméně jí lze dovodit z § 2913 obč.zák. – odvolávání se na vyšší moc ve spojení s citovaným paragrafem neznamená zánik smlouvy, ale jde pouze o možnost zprostit se náhrady škody

b) Změna okolností (§§ 1765 – 1766 obč. zákoníku), není-li smluvně vyloučena, neznamená automatický zánik smlouvy nebo důvod pro odstoupení, dává poškozené smluvní straně právo otevřít jednání o smlouvě, případně řešit věc prostřednictvím soudu v případě, že druhá strana na požadavek změny smlouvy nereflektuje

c) Nemožnosti plnění (§ 2006) -  může-li dlužník splnit svůj závazek i za ztížených podmínek, s většími náklady nebo až po sjednaném čase, nezaniká povinnost dlužníka plnit

d) Případy smluv, kde mám možnost volby více způsobů plnění - Stane-li se jedno z více volitelných plnění nemožným, omezuje se závazek na plnění zbývající. Jestliže však nemožnost tohoto plnění způsobil ten, kdo neměl právo volby, může druhá strana od smlouvy odstoupit.

e) Tzv. „nekonečné smlouvy“ - Byla-li smlouva bez vážného důvodu uzavřena na dobu určitou tak, že zavazuje člověka na dobu jeho života, anebo že zavazuje kohokoli na dobu delší než deset let, lze se po uplynutí deseti let od vzniku závazku domáhat jeho zrušení. Soud závazek zruší i tehdy, pokud se okolnosti, z nichž strany zřejmě vycházely při vzniku závazku, změnily do té míry, že na zavázané straně nelze rozumně požadovat, aby byla smlouvou dále vázána.

1) Zbavuje koronavir odpovědnosti za škodu ve smluvních vztazích?

Vyšší moc (vis maior, force majeure) chápe zákon jako mimořádnou a nepředvídatelnou okolnost, vzniklou nezávisle na vůli osoby, která se ji dovolává, a kterou nebylo možné překonat (§ 2913 odst.2 obč. zákoníku). Virová pandemie a na ni navazující veřejnoprávní opatření tuto definici naplňují. Důležité ale je, že z důvodu vyšší moci jste zbaveni odpovědnosti za škodu jen pokud již nejste v prodlení  s plněním své smluvní povinnosti (tedy svůj  smluvní závazek jste měli splnit již před tím, než pandemie a s ní související opatření začala působit). Koronavir je tak vyšší mocí v případech, kdy jste smlouvu uzavřeli předtím, než začal (a jím vyvolaná opatření) působit; pokud uzavíráte smlouvu nyní, pandemie již není nepředvídatelná,  a pro nyní uzavíranou smlouvu není vyšší mocí. Pokud by však došlo k zásadní změně situace, není vyloučeno, že by se vyšší moc uplatnila, za níže uvedených podmínek,  i pro smlouvy uzavírané nyní.

Ve smlouvě ale můžete mít jinou definici vyšší moci.  Proto, je-li plnění vašich závazků ze smlouvy koronavirem ohroženo, je potřeba prověřit smlouvy s vašimi partnery, zda a jakou doložku vyšší moci obsahují.   Není-li žádná doložka, pak se uplatní zákonná úprava - viz výše a podrobněji zde: 

Kdy se nemusíte nahradit škodu vzniklou porušením smluvní povinnosti?

Škodu hradit nemusíte, pokud splníte tyto podmínky:

Mimořádnost překážky: Koronavir a jím vyvolaná veřejnoprávní opatření se musí vymykat obvyklému režimu, což bude většinou splněno.

• Nepředvídatelnost překážky: Musí se jednat o překážku, kterou jste nemohli při uzavření smlouvy předvídat. Uzavírá-li se smlouva již v době šíření viru nebo v době, kdy vir sice nebyl v ČR, ale bylo možné předvídat, že se zde objeví, pak se nejedná o překážku nepředvídatelnou. Přitom pokud smlouvu uzavíráte jako odborník určité oblasti (tj. to, že jste odborník v určitém oboru, je ve smlouvě vyjádřeno), může být požadavek na vaši pečlivost a znalost a tedy i na předvídání pandemie vyšší – záleží na oboru vaší profese.
• Nepřekonatelnost překážky: Musí jít o překážku, kterou jste objektivně nemohli ani při vyvinutí nejvyššího rozumného úsilí překonat. Opět hraje roli to, zda je ve smlouvě konstatováno, že ji uzavíráte jako odborník v určité oblasti; pokud ano, možné, že jako odborník máte vyvinout vyšší úsilí k překonání překážky, než by měl laik – závisí to na oboru, v němž jste dle smlouvy profesionál.  Můžete-li smluvní povinnost splnit, ale s vyššími náklady,za ztížených podmínek či prostřednictvím jiné osoby, pak se rovněž nejedná o nepřekonatelnou překážku.  
• Nezávislost překážky na vaší vůli. Typicky jde o veřejnoprávní opatření, zakazující určité činnosti, o samotný fakt šíření viru, o přerušení provozu vašich subdodavatelů apod. Pokud dobrovolně – byť s dobrým preventivním úmyslem - omezíte svoji činnost, v důsledku čehož pak nemůžete splnit svoji smluvní povinnost,  je to akt vaší vůle, a vyšší moci se nelze dovolávat.    
• V době vzniku překážky (např. vyhlášení karantény)  ještě nejste v prodlení se splněním své povinnosti. 
• Ve smlouvě  není zakotvena vaše povinnost překážku překonat. 
• Překážka nevznikla z vašich osobních poměrů. Omluvou pro neplnění smluvní povinnosti tak není vaše zdravotní indispozice, nedostatek finančních prostředků či jiné subjektivní důvody. Existence vyšší moci se posuzuje vždy objektivně. 

To, že nemůžete splnit smluvní povinnost z důvodu vyšší moci, musíte prokázat. Proto je na místě uschovávat důkazy – např. e-maily se subdodavateli, kteří odmítli poskytnout zboží či služby z důvodu nedostatku pracovní síly či veřejnoprávního opatření apod.).  Doporučujeme uschovat si také oznámení státních orgánů a úřadů o omezujících opatřeních, aby bylo možné později dohledat, od kdy do kdy platila a jakého byla charakteru a rozsahu.

2) Odstoupení od smlouvy

I když nemusíte smluvnímu partneru s odvoláním na vyšší moc hradit škodu, partner může od smlouvy odstoupit, případně žádat smluvní pokutu, byla-li sjednána - to vše záleží na textu smlouvy. Není-li ve smlouvě ujednáno nic o odstoupení, pak ze zákona může partner od smlouvy odstoupit, pokud lze neplnění vaší smluvní povinnosti kvalifikovat jako  podstatné porušení smlouvy (§ 2002 obč. zákoníku), tedy v případě, že jste při uzavírání museli vědět, že by váš partner smlouvu neuzavřel, pokud by předvídal, že tuto svoji povinnost nesplníte.  Obchodní partner může napřed žádat, abyste mu poskytli tzv. jistotu; ze zákona je jistotou zástava či ručení třetí osoby, lze si ale dohodnout i jistotu jinou - např. převod práva na věřitele s rozvazovací podmínkou, že vám právo převede zpět, až svůj závazek splníte.

3) Změna či zrušení smlouvy

Pokud se s partnerem o změně či zrušení smlouvy nedohodnete,  máte při splnění níže uvedených podmínek právo žádat změnu či zrušení jednostranně: 
Epidemie a na ni navazující veřejnoprávní opatření jsou nepochybně tzv. podstatnou změnou okolností dle §§ 1765 – 1766 obč. zákoníku. Pokud v důsledku koronaviru a navazujících opatření vznikne hrubý nepoměr znevýhodněním jedné smluvní strany, a to buď neúměrným zvýšením nákladů jejího plnění nebo naopak neúměrným snížením hodnoty jejího plnění, pak může takto znevýhodněná smluvní strana žádat, aby se o smlouvě znovu jednalo, což může zahrnovat i její zrušení. Tato žádost sama o sobě ještě ale neznamená, že lze odložit smluvní plnění – povinnost plnit smlouvu trvá, dokud se nedohodne něco jiného. 

Pozor však, ve smlouvách je často (zpravidla v závěrečných pasážích) skryto ujednání, které aplikaci §§ 1765-1766 obč. zák. vylučuje, to znamená, že smluvní strany na sebe převzaly „nebezpečí změny okolností“ – je tedy potřeba nejprve zjistit, jak zní vaše smlouva.

Pokud jste na sebe ve smlouvě nebezpečí změny okolností nepřevzali, lze se ze zákona domáhat změny smlouvy za těchto podmínek:

• Existence podstatné změny okolností.  Koronavir a s ním související veřejnoprávní opatření takovou změnou jsou, a takovou změnou může být i subjektivní změna okolností na vaší straně (na rozdíl od tzv. vyšší moci) – tj. i podstatná změna ve vašich osobních a majetkových poměrech. 
• Nepředvídatelnost podstatné změny okolností. Ohledně nepředvídatelnosti platí vše stejně, jako u tzv. vyšší moci (viz výše).
• Neovlivnitelnost podstatné změny okolností. Změna musí být vámi neovlivnitelná, vyvolaná vnější příčinou. Typicky veřejnoprávním opatřením zakazujícím určité činnosti, nikoliv např. vaším dobrovolným preventivním opatřením.   
• Podstatná změna okolnosti nastane, nebo vy jste se o ní dozvěděli,  až po uzavření smlouvy. Zde je prostor pro debaty, v jakém okamžiku pro váš konkrétní smluvní vztah změna okolností nastala, resp. kdy jste se o ní dozvěděli – např. zda od počátku nákazy v Číně, nebo při prvním ohlášeném případu v Evropě či až v ČR, nebo až při prvním podstatném nárůstu počtu nakažených v ČR. Posuzovaly by se konkrétní okolnosti – o jaké zboží či služby jde, pro jaké území, v jakých termínech, prohlásila-li se smluvní strana profesionálem a v jakém oboru, atd.
• Vznik zvlášť hrubého nepoměru v právech a povinnostech stran buď neúměrným navýšením nákladů na plnění na své straně (zvýšení ceny subdodávek v důsledku  jejich nedostatku apod.), nebo naopak neúměrným snížením hodnoty svého plnění.  
• Příčinná souvislost mezi podstatnou změnou okolností a vznikem zvlášť hrubého nepoměru. 

Pokud s vámi partner odmítne jednat o změně smlouvy, nebo sice jednáte, ale v přiměřené době se nedohodnete, může se kterákoliv ze stran obrátit na soud, aby smlouvu změnil tak, že práva obou stran budou vyvážená. Ale pozor – soud není vázán vašimi návrhy a může rozhodnout úplně jinak, než si představujete.  

Návrh soudu je potřeba podat do 2 měsíců poté, co jste podstatnou změnu okolností museli zjistit (nehraje tedy roli to, kdy jste změnu okolností skutečně sami zjistili, ale kdy to mohla zjistit osoba vašeho případu znalá při zvážení okolností, které jí musely být, pokud by byla ve vašem postavení, známy (§ 4 obč. zákoníku). To je velmi krátká lhůta. Můžete ale prokázat, že 2 měsíce jsou ve vašem konkrétním případě opravdu příliš krátké, a že přiměřená lhůta je delší.

Zánik smlouvy při nemožnosti plnění?  § 2006 obč. zák. říká, že pokud se k něčemu zavážete, a to se následně stane nesplnitelným, váš závazek zaniká. To ale neplatí, pokud můžete závazek splnit za ztížených podmínek, s většími náklady, s pomocí jiné osoby nebo později. Protože smlouvy obsahují většinou závazky obou stran, záleží na tom, zda na nemožnost plnění hledíme optikou toho, kdo má plnit (dlužník), nebo toho, kdo má plnění obdržet (věřitel).  Pokud jste schopni plnit  vůči smluvnímu partnerovi nadále své závazky za stávajících smluvních podmínek,  jste vůči smluvnímu partnerovi v postavení věřitele. To znamená, že by se váš partner nemohl úspěšně dovolat nemožnosti plnění a zániku smlouvy, lze-li jeho plnění splnit za ztížených podmínek, s většími náklady nebo až po sjednaném čase Naopak, pokud nebudete schopni dodržet závazky ze smlouvy vy, jste v postavení dlužníka se všemi konsekvencemi (prověříte existenci překážky vyšší moci, možnost obnovit jednání od smlouvy, to, zda je vaše plnění možné či opravdu nesplnitelné atd.) viz výše v tomto příspěvku).

4) První kroky-revize smluvních vztahů

• Identifikovat smlouvy, které mohou být nynější situací dotčeny, a projít je 
• Zjistit, jaká vaše i druhé strany plnění ze smlouvy jsou ohrožena, a jaká z toho plynou právní rizika (smluvní pokuty, odstoupení od smlouvy, žádost druhé strany o obnovení jednání o smlouvě apod.)
• Zjistit, zda smlouva nějak řeší tzv. vyšší moc
• Zjistit, zda smlouva umožňuje jednostranně žádat změnu/zrušení smlouvy – tj. zda jste přijali riziko změny okolností nebo ne
• Bez odkladu po zjištění případných očekávaných překážek z důvodu vyšší moci toto oznámit smluvnímu partneru
• Zvážit, zda budete žádat obnovení jednání o smlouvě (eventuální žalobu soudu je potřeba podat /ve většině případů/ do 2 měsíců ode dne, kdy jste museli zjistit podstatnou změnu okolností

Nyní více než kdy jindy platí, že potřebujeme spolupracovat, nikoliv bojovat.   Proto se svými partnery jednejte a směřujte pokud možno k dohodě, která je téměř vždy nejlevnější, nejefektivnější a šetří nervy.

JUDr. Karla Chlumská a kolektiv     

1) je možné užít autorské dílo pro účely karikatury nebo parodie. Jedná se o novou zákonnou licenci, která se zakládá na unijním právu a v řadě států EU platila již dříve.

Pojem karikatura ani parodie zákon nedefinuje, je tedy třeba vycházet z obecného chápání těchto termínů a z judikatury. Z ní lze zatím užít rozsudek SDEU ve věci C-201/13 Deckmyn, který za podstatné znaky parodie považuje :1) parodie připomíná existující dílo, a 2) přitom se od něj zřetelně liší, a 3) je komická nebo ironická.

Stejně jako u jiných zákonných licencí, i v tomto případě je nutné dodržet tzv. třístupňový test dle § 29 autorského zákona, tedy : 1) zákonná licence je popsaná v autorském zákoně , 2) užití pro karikaturu nebo parodii není v rozporu s běžným užitím díla , a 3) užitím díla pro karikaturu nebo parodii nejsou nepřiměřeně dotčeny zájmy autora.

Nakolik je možné užít parodii a karikaturu v reklamě je dle mého názoru nutné posuzovat v každém konkrétním případě, a vodítka bude zřejmě postupně poskytovat judikatura.

2) Je rozšířena zákonná licence i na architektonická díla vyjádřená pouze výkresem nebo plánem– oproti dřívějšku, kdy se licence vztahovala jen na díla vyjádřená stavbou. Architektonické dílo je nově možné užít pro účely udržovacích prací nebo změny dokončené stavby v míře nezbytně nutné a při zachování hodnoty architektonického díla.

3) U zaměstnaneckých děl se nově souhlas zaměstnance s převodem výkonu majetkového práva autorského považuje za neodvolatelný a vztahuje se ke všem dalším případným postoupením. Osoba, na kterou je výkon majetkových práv k zaměstnaneckému dílu převeden, se pak pro potřeby autorského zákona považuje za zaměstnavatele.

4) Nabyvatelé výhradních licencí se nyní mohou domáhat i přiměřeného zadostiučinění k odčinění nemajetkové újmy za zásah do majetkových práv autorských ( nejen vydání bezdůvodného obohacení, náhrady škody a dalších dosud jim přiznávaných nároků). Novela přinesla i další změny, zejména pokud jde o kolektivní správu autorských děl. Zde je novela rozsáhlá a podrobná, i když nepřináší převratné změny. Zpřísňuje například podmínky pro stanovení výše odměn za užívání autorských děl, dává možnost námitek k jejich výši ze strany subjektů sdružujících uživatele děl a obecně činí kolektivní správu transparentnější. Změny se týkají i statusu a udělování licence k užití osiřelých děl.

JUDr. Karla Chlumská

(1) Reklama na hazardní hru podněcující k účasti na hazardní hře nesmí obsahovat sdělení, z něhož lze nabýt dojmu, že účast na hazardní hře může být zdrojem finančních prostředků obdobným získávání příjmů ze závislé, samostatné nebo jiné obdobné činnosti

(2) Reklama na hazardní hru nesmí být zaměřena na osoby mladší 18 let, a to zejména v podobě zobrazení těchto osob nebo užitím prvků, prostředků nebo akcí, které takové osoby převážně oslovují.

(3) Reklama na hazardní hru musí obsahovat sdělení o zákazu účasti osob mladších 18 let na hazardní hře a viditelné a zřetelné varování tohoto znění: "Ministerstvo financí varuje: Účastí na hazardní hře může vzniknout závislost!“

Definice hazardních her je v zákoně o hazardních hrách. Podstatným znakem hazardní hry je vložení ”sázky”, jejíž návratnost se soutěžícímu nezaručuje . “Sázkou” zákon o hazardních hrách přitom rozumí i rozdíl mezi nabízenou cenou zboží nebo služby a jejich cenou obvyklou, což je cena stanovená podle zákona upravujícího oceňování majetku.

Reklama je povolena je pouze v publikacích, které jsou určeny výlučně profesionálům v obchodě s elektronickými cigaretami a náhradními náplněmi do nich, a v publikacích, které jsou tištěny a zveřejněny v zemích mimo EU, za podmínky, že tyto publikace nejsou primárně určeny pro vnitřní trh EU. Zakázáno je i sponzorování akcí, činností nebo jednotlivců, jejichž cílem nebo i jen nepřímým účinkem je propagace elektronických cigaret a náhradních náplní do nich, pokud má tzv. přeshraniční účinek v rámci EU ( např. se sponzorovaná akce má konat v několika členských státech EU). V televizním a rozhlasovém vysílání a v audiovizuálních mediálních službách na vyžádání je vyloučeno sponzorování pořadů a služeb osobami, jejichž hlavním předmětem činnosti je výroba nebo prodej elektronických cigaret nebo náplní do nich. Product placement v televizním vysílání a audiovizuálních mediálních službách na vyžádání je omezen obdobně : Pořady ani služby nesmějí obsahovat umístění produktu, pokud se jedná o (..) elektronické cigarety, náhradní náplně do nich nebo umístění produktu osoby, jejímž hlavním předmětem činnosti je výroba nebo prodej (..) elektronických cigaret nebo náhradních náplní do nich“. Jedná se tedy o téměř stejné restrikce, jaké platí pro tabákové výrobky.

V tomto rozhodnutí se konstatuje, že podmínku „rozhoduje náhoda“ nelze vykládat tak, že náhoda má na výhře většinový podíl. Naopak, dle NSS je třeba podmínku „rozhoduje náhoda“ vykládat tak, že postačí, když náhoda je ve hře zastoupena a její podíl má určitou, “nikoliv zanedbatelnou” váhu. Výhled do budoucna je ale naopak příznivý: V nedávných dnech schválila Poslanecká sněmovna návrh zákona o hazardních hrách. Tento zákon má zrušit stávající loterní zákon a běžné marketingové soutěže mají nadále spadat pouze pod zákon o ochraně spotřebitele a další předpisy platné v marketingu (zákon o regulaci reklamy apod.). Pokud návrh zákona o hazardních hrách projde úspěšně Senátem i podpisem prezidenta, má být účinný od roku 2017. JUDr. Karla Chlumská AK Svoboda Chumská Chrůma a partneři

SPOTŘEBITELEM se rozumí člověk, který nejedná v rámci podnikání či výkonu svého povolání – spotřebitelem tedy není např. zákazník, který podniká a produkty si žádá ke svému podnikání/výkonu povolání. 2)Novela zavádí detailnější a přesnější úpravu nekalých obchodních praktik. Opět se jedná o jednání vůči SPOTŘEBITELI. Nekalou obchodní praktikou může být (a to nejen) reklama i jiná marketingová aktivita. Podrobněji se vymezují některé dosud užívané pojmy i kritéria posuzování “nekalosti.” I když se v úpravě definic a kritérií nejedná o změny zásadní, v praxi může novela dle mého názoru vyvolat přísnější přístup k hodnocení zejména tzv. klamavé reklamy. Nekalá obchodní praktika je nyní, po upřesnění, definována takto: (1) Obchodní praktika je nekalá, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě. Je-li obchodní praktika zaměřena na určitou skupinu spotřebitelů, posuzuje se podle průměrného člena této skupiny. (2) Obchodní praktika, která může podstatně narušit ekonomické chování určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo výrobkem nebo službou, a to způsobem, který prodávající může rozumně očekávat, se hodnotí z hlediska průměrného člena této skupiny; tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně. (3) Nekalou obchodní praktikou se rozumí zejména klamavé konání podle § 5 nebo klamavé opomenutí podle § 5a a agresivní obchodní praktika podle § 5b. Obchodní praktiky, které se považují za nekalé za všech okolností, jsou uvedeny v příloze č. 1 a 2 tohoto zákona. (4) Užívání nekalé obchodní praktiky před rozhodnutím ohledně koupě, v průběhu rozhodování a po učinění rozhodnutí se zakazuje. Následují oproti dosavadnímu stavu podrobnější definice klamavých a agresívních praktik a i nadále platí seznam konkrétně popsaných a zakázaných jednání (přílohy č.1 a 2 zákona). Mezi tato konkrétně popsaná zakázaná jednání nově přibyla (dle mého názoru právně nadbytečně) skrytá reklama typu využívání redakčního prostotu ve sdělovacích prostředních k placené propagaci výrobku nebo služby, aniž by spotřebitel mohl z obsahu sdělení, z obrázků nebo zvuků jednoznačně rozpoznat, že se jedná o reklamu. Podstatnou změnou ovšem je přesun důkazního břemene v tom, zda se jedná o nekalou praktiku či nikoliv, na “prodávajícího”, tedy na podnikatele, který spotřebiteli prodává výrobky nebo poskytuje služby. Bližší rozbor vybraných změn možno učinit v případě zájmu. JUDr. Karla Chlumská AK Svoboda Chumská Chrůma a partneři

Mají-li tyto hry za cíl podporu prodeje zboží, jedná se dle zákona o regulaci o reklamu, která nesmí být nekalou obchodní praktikou. To znamená jednat v souladu s požadavky odborné péče (pivovarník uvede, o jaký druh piva se jedná) a neovlivňovat spotřebitele k rozhodnutím, jež by jinak neučinil (prodejce přizná, že pivo je z velkého, nikoliv malého pivovaru). Zejména se nesmí uvádět nepravdivé údaje, například to, že výrobek pochází od neexistujícího výrobce. Hlavní zásadou je neklamat. V případě, že ochutnávka piva byla organizována v úvodu sice s uvedením nepravdivých údajů (fiktivní značka i pivovar ), ale ochutnávajícím byla fikce následně odhalena, klamáni nebyli. Stejně tak nedošlo k porušení zákona, byl-li trik v galerii přiznán dříve, než si návštěvník klamné umělecké dílo zakoupil. Naproti tomu pokud si zákazník pivo pod smyšlenou značkou či obraz od jiného, než skutečného autora již koupí, dopouští se prodejce porušení zákona o ochraně spotřebitele, nekalosoutěžního klamavého označení zboží a služeb ( nekalé soutěže se může v tomto případě totiž dovolávat nejen konkurence, ale i spotřebitel), a prodává vadné zboží ve smyslu občanského zákoníku (když zboží nemá vlastnosti, jež inzeroval). Související otázkou jsou osobní výpovědi zákazníků, kteří byli při zkoumání „fiktivního“ zboží natáčeni a účinkují pak v navazující reklamě. Zadavatel reklamy může být vyzván, aby doložil, zda skutečně hodnotili zkoumané produkty tak, jak je v reklamě zachyceno. Vposledku je důležité i celkové vyznění reklamy ze smyšleného příběhu sestavené. Rozhoduje celkový dojem, neboť ani výslednou reklamní kampaní nesmí být spotřebitel klamán. Vychází se přitom z hlediska průměrného spotřebitele, kterého evropská i česká praxe chápou jako osobu mající dostatek informací a v rozumné míře pozornou a opatrnou s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory. Čím těžší je oklamat „průměrného spotřebitele“, tím větší pole působnosti pro tvůrce marketingových metod. Mystifikace je možná do okamžiku, kdy ani zákazník s dostatkem informací a rozumně pozorný a opatrný trik neodhalí. JUDr. Karla Chlumská AK Svoboda Chumská Chrůma a partneři Uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Na veřejných prostranstvích, jimiž jsou všechna náměstí, ulice, tržiště, chodníky, veřejná zeleň, parky a další prostory přístupné každému bez omezení, tedy sloužící obecnému užívání bez ohledu na vlastnictví k tomuto prostoru, může obec svojí vyhláškou příliš hlasitou reklamu zakázat, nebo pro ni vymezit určitý čas anebo místo, pokud by taková reklama mohla být v rozporu ochranou zdraví (zákon o obcích č.128/2000 Sb. a zákon o Hlavním městě Praze č. 131/2000 Sb.). Zákon č. 258/2000 Sb. o ochraně veřejného zdraví a nařízení vlády č. 272/2011 upravují hygienické limity hluku pro tzv. chráněný venkovní prostor, tedy nezastavěné pozemky užívané k rekreaci (tou se rozumí i užívání pozemku v souvislosti s vlastnictvím bytového nebo rodinného domu či s nájmem nebo podnájmem bytu v nich), nebo pozemky užívané ke sportu, léčení či výuce (školy, nemocnice, hřiště,..) - s výjimkou lesních a zemědělských pozemků a venkovních pracovišť. Chráněný venkovní prostor staveb, tedy do 2m okolo bytových domů, rodinných domů, staveb pro školní a předškolní výchovu a pro zdravotní, sociální a obdobné účely, a tzv. chráněný vnitřní prostor staveb, tedy obytné a pobytové místnosti, s výjimkou místností ve stavbách pro individuální rekreaci a ve stavbách pro výrobu a skladování, podléhají rovněž hygienickým limitům. Zmíněnými předpisy je regulován také hluk z provozoven služeb (amplion lákající chodce ke vstupu) a z veřejných hudebních produkcí (reklamní akce s hudbou), chráněni jsou i zaměstnanci (reklama v interieru). Poznatky z praxe ovšem ukazují na nefunkčnost této veřejnoprávní ochrany před jednorázovým či mobilním hlukem, neboť limity se stanoví z průměrné hodnoty ( většinou z osmi po sobě jdoucích nejhlučnějších denních a jedné noční hodiny ), takže například pro projíždějící auto s amplionem nebo časově omezenou stacionární reklamní akci je tento výpočet v podstatě nepoužitelný. Postižení ale mohou sáhnout k některé ze soukromoprávních žalob-pokud se dopátrají toho, kdo za hluk odpovídá. Provozovatelé televizního vysílání jsou vázáni vyhláškou č. 122/2013 Sb., stanovící hlasitost reklamy, teleshoppingu a sponzorských vzkazů . JUDr. Karla Chlumská Svoboda Chlumská Chrůma a partneři Uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Pro oblast soukromoprávní je tedy základem občanský zákoník č. 89/2012 Sb. , jež kromě výše uvedeného pojednává o závaznosti různých reklamních příslibů, stanoví základy právního jednání vůbec, nadále řeší práva osobnostní a otázky veřejného příslibu (spotřebitelská soutěž). Najdeme v něm i ustanovení o náhradě škody, nemajetkové újmy a o vydání bezdůvodného obohacení. Z veřejnoprávních předpisů jmenujme v prvé řadě zákon o regulaci reklamy č. 40/1995 Sb., kde nalezneme obecná pravidla reklamy a rozdělení odpovědnosti mezi zadavatele, zpracovatele a šiřitele. Odkazuje na rovněž obecný zákon o ochraně spotřebitele č. 634/1992 Sb., který zakazuje některá jednání vůči spotřebiteli jako nekalé obchodní praktiky. Zákon o regulaci reklamy a o ochraně spotřebitele se uplatní, pokud pro určité médium nebo druh reklamy není zvláštní předpis, nebo sice je, ale danou otázku neupravuje. Takovými zvláštními předpisy jsou zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání č. 231/2001 Sb. , zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání č. 132/2010 Sb., tiskový zákon č. 46/2000 Sb., zákon o některých službách informační společnosti č. 480/2004 Sb. , a zákon o elektronických komunikacích č. 127/2005 Sb. Spotřebitelské soutěže nesmí naplňovat znaky tzv. spotřebitelských loterií definovaných v zákoně o loteriích a jiných podobných hrách 202/1990 Sb. Ceny výrobků uváděné pro spotřebitele v reklamě musí odpovídat zákonu o cenách č. 526/1990 Sb. Jaké výtvory, výkony, názvy, databáze, symboly apod. lze užít v reklamě stanoví zákon autorský č.121/2000 Sb., zákon o ochranných známkách č. 441/2003 Sb., o užitných vzorech č. 478/1992 Sb., o ochraněoznačení původu a zeměpisných označení č. 452/2001 Sb. a další průmyslověprávní předpisy, zákon o užívání státních symbolů č.325/2001 Sb., zákon o ochraně olympijských symbolik č.60/2000 Sb, a o ochraně znaku a názvu Červený kříž č.126/1992 Sb. Nakládání s osobními údaji reguluje zákon č. 101/2000 Sb. Specifické požadavky na reklamu určitého výrobku nebo služby nebo prováděnou v určitém místě, které se uplatní vedle nebo místo požadavků obecných, případně zákaz určité reklamy, najdeme v zákoně o léčivech č. 378/2007 Sb., zákoně o spotřebitelském úvěru č. 145/2010 Sb., školském zákoně č. 561/2004 Sb., zákoně č. 13/1997 Sb. o pozemních komunikacích, v transplantačním zákoněč. 285/2002 Sb., zákoně č. 56/2001 Sb. o podmínkáchprovozu vozidel na pozemních komunikacích, zákoně č. 120/2002 Sb. o podmínkách uvedení biocidních přípravků na trh, zákoně č. 240/2013 Sb. o investičních společnostech a fondech a zákoně č. 256/2004 Sb. o podnikání na kapitálovém trhu, v právu potravinovém ( nařízení EP a Rady č. 1924/2006, zákon o potravinách č. 110/1997 Sb. a řada prováděcích vyhlášek), Nařízení č. 1107/2009 o přípravcích na ochranu rostlin. Zákon o zaměstnanostič. 435/2004 Sb. upravuje podmínky účasti dětí v reklamě. Co je reklamní stavba a podmínky její realizace obsahuje stavební zákon č. 183/2006. Následují předpisy finanční a daňové, zákony volební o propagaci v době voleb a zákon přestupkový a trestní, jejichž které však již přesahují prostor tohoto stručného přehledu. JUDr. Karla Chlumská AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři Uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Regulovat hospodářské soutěžení   je oříšek, neboť jeho samým jádrem je snaha zničit  konkurenci. Dobré soutěžní mravy jsou soudci zpravidla chápány jako to, co se v relevantním  místě, čase a trhu akceptuje, co odpovídá většinově uznávané obchodní etice. Relevantním místem může být celá republika nebo  místní farmářský trh, podle toho, zda se soudíte o název celostátního deníku nebo stánku na Kozím plácku. Rozhodným časem doba, kdy se soutěžní jednání odehrává a relevantním trhem  oblast, kde může objektivně dojít k ekonomické soutěži (nemusí se totiž vždy jednat o stejné či zaměnitelné produkty).

O počátku devadesátých let naštěstí vzniká nekalosoutěžní  judikatura, ze které je možné odhadnout, co by soud ještě uznal soutěžně mravným, například (upraveno):

Soutěžení na trhu připouští určitou míru agresivity, avšak ani zde se nelze dopouštět jednání, které je ve vztahu k ostatním soutěžitelům zákeřné, podvodné či parazitující nebo předstupuje před spotřebitele a zákazníky s klamavými reklamami či balením a značením výrobků. Nemravný postup spatřuje soud nikoli v samotném  znění ochranné známky, ale v tom, že tato sama o sobě dostatečně rozlišující ochranná známka je užita na výrobcích žalované, jejichž obaly jsou svým grafickým a tvarovým provedením, volbou barev a uspořádání slov velmi podobné výrobkům žalobce. Nic nebránilo žalované, aby volila zcela jiné barvy etikety, jinou velikost a uspořádání písma, popř. jiný tvar obalu (Májka – Májkrém).

Je nepřípustné, aby to byl soutěžitel, kdo si pro sebe osobuje právo arbitra a právo navenek veřejnosti sdělovat svůj soud, že určitá reklamní akce konkurence je klamavá, nepravdivá a nekalosoutěžní  (sobí parohy Vodafone nasazené billboardům O2).

Je v rozporu s dobrými mravy soutěže(..), pokud nabídkový dopis  obsahuje odkaz na činnost a postavení osob, podepsaných na letáku, u jiného soutěžitele s cílem zdůraznit návaznosti na svou předchozí činnost, získané zkušenosti i kvalitu poskytovaných služeb, jež však byly předtím spojeny s osobou druhého soutěžitele a vytvořit si výhodnější podmínky pro počátek podnikání.

Mají-li obchodní společnosti shodný předmět podnikání ( pekařství) a shodný kmen obchodní firmy ( „Houska“ ) a nachází-li se provozovna první společnosti na adrese bývalé provozovny druhé společnosti, kterou dříve dlouhodobě vedl společník první společnosti, jsou znaky nekalé soutěže naplněny i tehdy, je-li kmen obchodní firmy první společnosti doplněn o označení obce a o příjmení onoho společníka („Houska Vinohrady Novák“).

Závěrem poznámka, že soutěžní dobré mravy nejsou totéž, co dobré mravy obecné.   Obecné  mravy netolerují  násilí, vulgaritu, pornografii,  zneužívání náboženských symbolů, rasismus, krádež … soutěžní  mravy „snesou více“, ale i ony mají své, v čase se měnící a soudem dotvářené, hranice.  A pokud  jde o reklamu, obecné dobré mravy jsou dle zákona o regulaci reklamy závazné  i pro ni.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Nejprve nahlédněme do zákona o rozhlasovém a televizním vysílání  :  sponzorováním  se rozumí  příspěvek na  financování rozhlasového nebo televizního programu nebo pořadu s cílem propagovat jméno , ochrannou známku, výrobky, služby, činnosti nebo image sponzora, zatímco reklamou  veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo obdobnou protihodnotu  s cílem propagovat dodání zboží nebo poskytnutí služeb za úplatu.  Rozlišujícím kritériem  je  účel, jímž se (zjednodušeně)  u sponzorování rozumí podpora image a u reklamy podpora prodeje.

Žádné další kritérium pro rozlišení obsahu sponzorského vzkazu a klasické reklamy již v zákoně nenajdeme.    Zdálo by se, že je tedy v zásadě  jedno, jakého je sponzorský vzkaz obsahu, když podpora image ve svém důsledku stejně sleduje podporu prodeje a naopak. Háček spočívá v povinnosti provozovatel vysílání zajistit, aby reklama byly rozeznatelná a  od ostatních částí vysílání zřetelně oddělená;  jestliže sponzorský vzkaz naplňuje znaky reklamy,  má být zařazen v reklamním bloku a nikoliv  u sponzorovaného pořadu.

Kdy a proč sponzorský vzkaz naplňuje  znaky reklamy je možné dovodit z  hojné  judikatury Nejvyššího správního soudu.  Společnou linii v jeho rozhodování  tvoří úvaha,  že sponzorský vzkaz by měl  být zásadně  informativního charakteru,  což však nevylučuje takové reklamní prvky, které  nevybízejí ke koupi produktu. Vzkaz může obsahovat  slogan a reklamní sdělení v širším slova smyslu.  Nezávadným byly v minulosti shledány slogany  typu „Váš průvodce světem knih“ nebo to, že pořad „sponzoruje produkt“, nikoliv  jeho výrobce. Oproti tomu vzkaz sestávající ze slovních spojení  „Koňská mast- produkt přírodní medicíny“ ve spojení s „úleva pro Vaše klouby, svaly a páteř“  a „bylinný balzám“,  s vyobrazením dvou různých  lahviček produktů a rozkvétajícími bylinami se v pozadí již byl shledán  reklamou pro odkazy na kvality produktu, doporučující nabídku a zobrazení více variant zboží , tedy pro spotřebitele více možností konkrétní volby . V jiném případě byl reklamní charakter dovozen ze způsobu  prezentace : sponzorský vzkaz u pořadu VyVolení  tvořila  pohybující se silueta ženy na černém pozadí,  různé pohledy do bytu a  dramatický tón komentáře (mimo jiné):  „Vítěz bere vše! Nastěhujte se do nového luxusního bytu za 5 milionů od společnosti FINEP  na Nové Harfě“. Problematickým je podle soudu vždy stav, kdy sponzorský vzkaz obsahuje reklamní příběh.  

Hranice mezi reklamou a sponzorským vzkazem je velmi úzká a do značné míry závislá na individuální úvaze.  Společným rysem všech dosavadních  judikátů  je  však  rozlišování podle toho,   zda se jedná „ jen“  o propagaci image, nebo již o pobídky ke koupi.

Uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

 

Především, název „FIFA World Cup“ i logo letošního mistrovství , obsahující kromě obrázku míče tvořeného rukama a letopočtem 2014 také text „Fifa World Cup Brasil“  jsou ochrannými známkami asociace FIFA, která mistrovství pořádá. FIFA si názvy a loga sportovních událostí přihlašuje jako ochranné známky již tradičně. Podle zákona  o ochranných známkách to znamená, že pouze ona má výlučné právo užívat ochrannou známku ve spojení s výrobky nebo službami, pro něž je chráněna, přičemž těchto produktů je dlouhá řada: od potravin a nápojů až po  sportovní, kulturní, vzdělávací  a zábavní události včetně (mimo jiné) prodeje vstupenek na ně. Bez souhlasu FIFA nesmí nikdo pro dané produkty v obchodním styku užívat text a/nebo obrázek, který je  shodný či zaměnitelný  s ochrannou známkou.  Za užívání v obchodním styku zákon výslovně označuje  i reklamu, a z účelu a smyslu zákona plyne, že obchodním stykem se rozumí i marketing obecně.

Kromě názvu a loga mistrovství existuje spousta dalších výtvorů s mistrovstvím spojených, jako jsou plakáty, emblémy, maskoti apod., které, ač formálně nechráněny, požívají ochrany z titulu autorského práva. Ani tyto prvky tedy nelze bez souhlasu FIFA (či jiného nositele autorských práv) použít.

Nakonec jsou tu ustanovení nekalé soutěže. I když  v marketingu neužiji ochrannou známku, ani žádný jiný výtvor chráněný právem duševního vlastnictví, ale budu například nabízet vstupenky,  zmiňovat „MS ve fotbale“, zobrazovat fotbalový míč na jihoamerické pláži  či se  jinak k mistrovství  přímo či nepřímo  vztahovat, pak se mohu dopouštět parazitování na pověsti této události, klamavé reklamy či dle okolností naplním jinou skutkovou podstatu nekalé soutěže. Jde o to, zda v konkrétním případě jednám a)  v rámci hospodářské soutěže (v marketingu  většinou ano), b) proti dobrým soutěžním mravům  a c) tak, že mohu  přivodit újmu soutěžiteli (FIFA, oficiální sponzoři mistrovství) či zákazníkům. Je FIFA či oficiální sponzor můj soutěžitel ? A co jsou dobré soutěžní mravy ve vztahu k mistrovství světa ve fotbale? Zde je prostor pro argumentaci. Vzhledem k tomu, že ochrana atributů sportovních událostí je historicky zavedenou a obecně známou zvyklostí, stejně tak jako skutečnost, že za spojení s takovou událostí se platí, je spíše pravděpodobné, že soutěžní mravy by porušeny byly. Posouzení soutěžního vztahu závisí hlavně na předmětu a území podnikání zúčastněných. Bez právního významu nejsou ani  pravidla FIFA uveřejňovaná  na jejích  webových stránkách, v nichž je zájem na ochraně mistrovství a všech  jeho symbolů jasně deklarován, a to i když nejsou obecně závazná.

Omezení platí jen pro (zjednodušeně řečeno) komerční využití mistrovství. S kamarády si o něm popovídat můžete i  jinak,  než jako o „Tom, o čem se nesmí mluvit“.
 

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Product placement je možný v kinematografických dílech, seriálech, sportovních  a zábavních pořadech nebo formou bezplatného poskytnutí rekvizity, ceny do soutěže apod.  Zakázán je  v pořadech pro děti a ve vztahu k tabákovým výrobkům,  lékům či léčebným metodám na předpis a jakýmkoliv  produktům  výrobců tabákových výrobků. Produkt  nesmí být v pořadu nepatřičně zdůrazňován. Pořady jej obsahující musí být jako takové označeny,  co do obsahu (a v případě rozhlasu a televize také co do zařazení do vysílání ) nesmí být ovlivněny  poskytovatelem produktu,  ani přímo nabádat k nákupu či nájmu.

V praxi se nejčastěji řeší nepatřičné zdůrazňování produktu,  označení pořadu a nabádání ke koupi/nájmu.   RRTV například shledala zdůrazňování  sedaček nepatřičné  tím, že byly zabírány jednotlivě i  vcelku tak, aby vynikla  pestrost a šíře nabídky a  scéna byla zpracována k  maximálnímu vyzdvižení  kvalit a cen sedaček (herci zkoušeli sedět, ležet, „nacpali“ se do úložných prostor, diskutovali o ceně). Jindy,  u ústní vody,  se radě nepatřičným  jevilo  kloktání při telefonickém hovoru (nadbytečné a násilné v kontextu scény)  a  nadnesená  tvrzení, že s mužem, který  vodu používá, se chce „líbat půlka fabriky“ ; tuto repliku posoudila  rada jako příliš nadnesenou a tedy reklamní. RRTV  dle svého doporučení z roku  2010 za nepatřičné chápe také  nepřirozenou kumulaci výskytu produktu či  uvedení kontaktu výrobce/poskytovatele.

Označení pořadu musí být pro  diváka zřetelné.  Zavedlo se  označování logem „PP“  nebo  upozorněním  typu „Tento pořad obsahuje umístění produktu“.

Zajímavé možnosti nabízí kombinace s klasickou  reklamou a  sponzorováním, od nichž se product placement se liší tím, že výrobek  či služba jsou začleněny přímo  do děje pořadu. Všechny nástroje lze kombinovat, avšak u každého je nutno dodržet daná pravidla.

uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Pokud jde o ochranné známky,  v každé členské zemi platí národní přepisy  o ochranné  známce ( u nás zákon č. 441/2003 Sb.), a navíc Nařízení Rady ES  č. 207/2009  o ochranné známce Společenství.  Na území České republiky  tak jsou chráněny nejen známky zapsané u českého Úřadu průmyslového vlastnictví, ale i ochranné známky Společenství  zapsané u Úřadu pro harmonizaci ve vnitřním trhu  (OHIM) ve španělském  Alicante s účinností  pro všechny členské země EU.  (Vedle toho existují  mezinárodní ochranné známky, zapsané k ochraně v zahraničí s účinky pro ČR  podle mezinárodních úmluv, ty se ale  neváží k EU a nejsou proto předmětem tohoto sloupku. )

Některé  ochranné známky, jako je třeba   Adidas, ale i Čedok, Bohemia  glass či ČSAD,  mají  navíc z titulu  své známosti  výsadní postavení,  a jejich majitelé mohou proto brojit proti užívání stejných nebo zaměnitelných označení nejen u stejný ch nebo podobných  výrobků a služeb, ale u jakýchkoliv produktů. Pokud k nim patří Nivea, může brojit nejen proti krému , ale i  limonádě Nivea , Mivea, Nivena apod.. V každém případě se ale musí obrátit na instituci v zemi, kde dle jejího názoru dochází k porušování práva. Oslovená národní  instituce pak  zaměnitelnost (nebo jinou otázku) posoudí podle národního práva, které ovšem je ovšem  právem komunitárním  ovlivňováno.  

Rozhodnutí národních soudů či jiných národních  institucí (např. zmíněné rozhodnutí německého soudu o značce Nivea) zásadně  nemá právně závazné účinky v jiné členské zemi EU.  Jinou otázkou jsou rozhodnutí „soudů EU“, tedy Evropského  soudního  dvora (ESD) a jeho později zřízeného  pomocníka,  Evropského soudního dvora  první instance. Jejich hlavním úkolem  je výklad a provádění práva EU.  Závaznost judikátů ESD není nikde výslovně zakotvena, ale v praxi se až na výjimky dodržuje.  To vychází mimo jiné z pojetí soudního systému EU jako celku tvořeného  národními soudy spolu se soudy EU.

Zpět k praxi a s nezbytným zjednodušením : V České republice platí české právo  a závazná jsou rozhodnutí českých soudů a českých úřadů. Ta ovšem mohou vycházet z rozhodnutí soudů a úřadů EU a jsou jimi ovlivňována.  Pokud by měla společnost Beiersdorf  za to, že limonáda Vinea ohrožuje v Čechách  některou z jeho ochranných známek , musí  se obrátit na český soud či úřad. K takovému sporu však nejspíš nedojde,  když Vinea je ochrannou známkou pro nealkoholický  nápoj  již od sedmdesátých let minulého století.   

uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Ten  nebude vázán poskytnout  produkt za uvedenou cenu pouze v případě vyčerpání zásob nebo ztratí-li obecně schopnost  plnit. V případě sporu je to podnikatel- zadavatel reklamy. kdo  prokazuje, že se  o závaznou nabídku  nejednalo.

O závaznou nabídku se nebude jednat v případě, že reklama není  jakožto nabídka k uzavření smlouvy  dostatečně určitá, např.  oznamuje –li  „U nás za 49,-Kč“ , přičemž  v prodejně  podnikatel nabízí množství  různých výrobků a není tedy jasné, kterého zboží se cena týká.  Bude-li však spolu se slovy „U nás za 49,-Kč“ vyobrazena  konkrétní  identifikovatelná sklenice, pak se o závaznou nabídku jedná.

Závazné je podle NOZ i uvedení záruční doby nebo doby použitelnosti věci v reklamě, a to, že propagovaná věc má vlastnosti,  které může kupující s ohledem na povahu věci a její reklamu očekávat,  pokud si ovšem s prodávajícím ohledně vlastností věci nesjednají něco jiného.

Řešení ? V reklamě neuvádět cenu, záruční doby a  doby použitelnosti  konkrétního zboží či služby,  nebo dát adresátovi současně  jasným a zřetelným způsobem  najevo, že se nejedná o nabídku k uzavření smlouvy. Vlastnosti věci z reklamy vyplývající je třeba dodržet, a není-li to možné, odchylky  sjednat ve smlouvě s kupujícím.

Nad tím vším se klenou základní zásady NOZ, od nichž se žádným ujednáním  odchýlit nelze,  a mezi něž patří například požadavek  jednat  v souladu s dobrými  mravy a poctivě.  O tom třeba někdy příště.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka  AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Google se odpovědnosti za porušení práv konkurence zříká  a nabádá, abyste dbali práva sami. Postupuje tak v souladu s  §§  3  a  4  zákona č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti, podle kterého provider odpovídá za obsah  na internetu pouze, pokud  - zjednodušeně řečeno -   hraje ve vztahu k němu aktivní roli (např. umístění klíčového slova iniciuje nebo vybere adresáta), a není  povinen   na klíčová slova dohlížet  ani aktivně zjišťovat jejich protiprávnost.   Tatáž norma ale činí providera  odpovědným, pokud   mohlvzhledem k předmětu své činnosti a okolnostem a povaze případu vědět, že  klíčové slovo je protiprávní, nebo se  o protiprávní povaze  klíčového slova  dozvěděl a nezakročil.

Ve věci  se vícekrát vyjádřily soudy ve Francii, Německu, Austrálii i  Evropský soudní dvůr, když judikoval (zjednodušeně ) : 1) Google neodpovídá za užití klíčového slova, pokud jeho chování bylo jen čistě technické, automatické a pasivní;  2) musí však neprodleně poté, co se dozví o protiprávním charakteru klíčového slova,  toto odstranit nebo znepřístupnit, a 3) rozhoduje, nakolik je  aktivní  při vypracování sdělení pod klíčovým slovem či při výběru klíčových slov. Česká, zatím sporá,  judikatura  uzavírá shodně.  

Naproti tomu inzerent  za výběr klíčového slova odpovídá vždy. Pokud zvolí cizí ochrannou známku, půjde o porušení práv k ní, zvolí-li označení formálně  nechráněné, avšak užívané po právu soutěžitelem - například jeho firmu, název produktu, slogan,  pravděpodobně se dopustí nekalé soutěže  ať už formou  parazitování na pověsti, vyvolání nebezpečí záměny, klamavé reklamy apod. nebo „jen“  naplněním generální skutkové podstaty, když jde o (i)  jednání v hospodářské soutěži (s konkurentem má soutěžní vztah), (ii) jež může konkurentu způsobit újmu (uživatel  zlákaný klíčovým slovem objedná zboží inzerenta namísto konkurenta)  a (iii) je v rozporu se soutěžními mravy ( proč si inzerent zvolil jako klíčové slovo právě ochrannou známku konkurenta, když měl nepřeberně jiných možností ? ) Stejně tak inzerent odpovídá volbou klíčového slova  za porušování autorských, osobnostních  či jiných nehmotných práv.  

Internet je i přes svá technická specifika reklamní médium jako každé jiné. Klíčem pro klíčová slova tedy zůstávají  již známé zásady propagovat se na vlastních základech(inzerent)  a nepomáhat protiprávnímu jednání (provider).  

JUDr. Karla Chlumská

advokátka  AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Andrej Babiš se má údajně před volbami  prezentovat  v televizi v rámci komerční reklamy na Vodňanské kuře,  pročež se spekuluje o možném  porušení zákona.  Bude záležet na obsahu spotu,  zda bude obejit zákaz politické reklamy,  nicméně o skrytou reklamu ve smyslu práva se v tomto případě nejedná.

 Zákon o regulaci reklamy č 40/1995 Sb.  ji  totiž  definuje jako „reklamu, u níž je obtížné rozlišit, že se jedná o reklamu, zejména proto, že není jako reklama označena“ – určující je tedy přiznání se k reklamnímu záměru – zařazením  sdělení do reklamního bloku,   označením jako  „komerční sdělení“  apod.  Co do podstaty obdobně definuje skrytou reklamu i zákon o rozhlasovém a televizním vysílání č. 231/2001 Sb.  a zákon o ochraně spotřebitele č. 634/1992 Sb.  Všechny  předpisy  žádají přiznat propagační záměr.

Na druhou stranu nelze jako skrytou reklamu stíhat každé sdělení, kde je zmíněn nějaký produkt. Novináři a odborníci by pak nikdy nemohli vyjádřit svůj názor, který, je-li  skutečně nezávislý, spotřebiteli slouží k učinění vlastního  rozhodnutí, stejně jako mu má sloužit zákaz skryté reklamy.  K rozlišení skryté reklamy od nezávislé informace bude vždy určující  motivace uveřejnění  a  šíření daného sdělení.

Pokuty za porušení zákazu skryté reklamy mohou činit 2 až 5 milionů Kč, podle jednotlivých zákonů  a konkrétních okolností případu. Postihnout mohou nejen zadavatele a šiřitele, ale i  zpracovatele reklamy.

 Jestliže tedy politik šíří reklamu svého podniku před volbami,  zákon nutně porušit nemusí.  Přesvědčí-li   dostatek voličů, příště se třeba  dočkáme reklamy na podnik Republika.

 

JUDr. Karla Chlumská

advokátka  AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Je  vymezena  velmi široce a dopadá i na jakékoliv formy obchodního sdělení, jehož účelem nebo přímým či nepřímým účinkem je reklama na tabákové výrobky  a  na reklamu, která se nezmiňuje přímo o tabákovém výrobku, ale využívá ochranné známky, emblému nebo jiného charakteristického rysu tabákového výrobku.

Povolené výjimky tvoří  jen reklama v tisku  určeném profesionálům v obchodu s tabákovými výrobky,   reklama ve specializovaných prodejnách tabákových výrobků včetně jejich výkladních skříní a  označení,  propagace tabákových výrobků  sponzorováním  vnitrostátních motoristických soutěží, které nemají  přeshraniční dopad v Evropském hospodářském prostoru  a reklama v  publikacích, které jsou tištěné a vydávané v zemích mimo EU a nejsou ani primárně pro čtenáře z EU určeny.  Také je možné užít ochrannou známku tabákového výrobku, pokud  byla  registrována či užívána do zákonem stanoveného  data,  a to  na reklamu jiných než tabákových výrobků – například oblečení.  Pro všechny tyto výjimky ale zákon stanoví přísná pravidla,  za kterých mohou být realizovány.

V současné době se v EU projednává další  revize tzv. tabákové směrnice za účelem  větší ochrany veřejného zdraví,  zvláště dětí a mladistvých.  Možná se i české krabičky na cigarety  dočkají  povinných strašidelných výjevů a ještě výraznějších varování .

 

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma  a partneři

uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Zákon  ochraně spotřebitele již nyní nekalé  obchodní praktiky zakazuje,  proč tedy novela ?  MPO  ji zdůvodňuje potřebou  prodejní akce účinněji  kontrolovat.  Nástrojem má být nová povinnost oznámit konání akce České obchodní  inspekci   10 pracovních dnů předem a povinný obsah  oznámení  a   pozvánky na akci samotné.  Oznámení  ČOI  má obsahovat  mimo jiné  místo a časový harmonogram akce, identifikaci nabízených produktů a kopii pozvánky, která musí kromě místa,  časového harmonogramu a  popisu  produktů uvádět také  jméno, sídlo a IČ pořadatele i prodejce (pokud se nejedná o tutéž osobu), to  vše jasně a srozumitelně.    České obchodní  inspekci   je  akci povinen oznámit prodávající,  zatímco za  obsah pozvánky odpovídá pořadatel  (což může, ale nemusí být prodávající).

Kdo se chystá uspořádat  výhradně  degustaci , konzumaci a prodej degustovaných výrobků, nemusí se novely obávat , neboť na tyto akce, stejně jako na veřejné dražby, se změna nemá vztahovat.  Jakmile by se však spolu s prodejem degustovaných výrobků nabízel jakýkoliv jiný produkt, akce bude novému režimu podléhat.

Pokuta za neoznámení akce nebo oznámení bez všech požadovaných údajů nebo s nepravdivými údaji může dosáhnout až 5 milionů Kč.

 

JUDr. Karla Chlumská

advokátka  AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Tváří v tvář polopravdám v kampani kandidáta Zemana,  některým  jeho výrokům na adresu Karla Schwarzenberga i neverbálním projevům  ( když se například v televizním duelu pan Zeman postaví,  místo aby  jako jeho soupeř zůstal sedět, jak byl údajně pokyn režie) nemůže být dle mého názoru řeč ani o čestnosti. Čestnost a poctivost volební kampaně má být dle Ústavního soudu ČR chápána ve smyslu  „čistoty voleb“.  Z tohoto pohledu shledávám proběhlou volbu prezidenta hodně špinavou a  platnost volby samotné proto zpochybnitelnou.  Pokud jde o inzerát v Blesku  „Nevolte Karla Schwarzenberga“,   ten byl jako anonymní protizákonný. Definice volební kampaně  nezávisí na osobě zadavatele, pročež tento inzerát byl ze zákona součástí kampaně kandidáta Zemana, bez ohledu na to, že se od něj distancoval.  (Kromě toho obsahuje nepravdivý údaj). Reakce druhého tábora v podobě inzerce zadané TOP 09 a Starosty a nezávislými „Nevolte Miloše“ svoji výzvou volit K. Schwarzenberga, který „ jejich obec neokrade o peníze“  je pro užité výrazivo z hlediska požadavku čestnosti ovšem také na pováženou.  Samostatnou kapitolou jsou pravděpodobná porušení osobnostních práv nejen K. Schwarzenberga, ale  i pánů Franze či Posselta, o nichž byly  uveřejněny nepravdivé údaje.  Inzerát A. Babiše v Blesku, vzhledem k tomu, že nepodporoval žádného z kandidátů, nebyl součástí žádné z volebních kampaní. Výzvu  kulturně známých osobností  „Kdo není slušný muž, nemůže být dobrý prezident“ naproti tomu zákon za součást volební kampaně K.Schwarzenberga považuje,  tento počin však  volební zákon neporušuje.

 

JUDr. Karla Chlumská
AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři
uveřejněno v Marketing a Media, vyd. Economia a.s.
  

 

Především, kdokoliv včetně prezidenta musí  se svým působením v reklamě souhlasit, jak  žádá  občanský zákoník  č. 40/1964 Sb.  Politici sice požívají  menší  míru  ochrany osobnosti,  nutnost souhlasu k účinkování v reklamě  však i u nich  zůstává.   Kouří-li tedy politik vždy a všude, musí počítat s případnou negativní reakcí veřejnosti;  chová-li se arogantně,  nechť čeká patřičnou odezvu;   k tomu, aby se objevil v reklamě – s cigaretou nebo bez - ,  ale zákon žádá jeho souhlas.

Veřejní funkcionáři obecně  nesmí upřednostňovat osobní zájem nad zájmem veřejným, mimo jiné tím, že by svolili k užití svého jména či vyobrazení v komerční reklamě za nějakou protihodnotu.   Politik může  s komerční  reklamou souhlasit  jen  zdarma a jen pokud   tím nepostaví  osobní zájem ( například  popularitu) nad zájem veřejný (například  ochranu hospodářské soutěže).  To je totiž  zakázáno zákonem o střetu zájmů č. 159/2006 Sb.    

Tzv.  společenské autority ,  zahrnující nejen politiky aktivní  či na odpočinku, ale i  odborníky, umělce a další známé osobnosti, nesmí v žádném případě doporučovat laikům  humánní  léky   (z.č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy ).

 Společenské autority  v reklamě  může napadnout i konkurence z titulu nekalé soutěže podle obchodního zákoníku  č. 513/1991 Sb.

Také Kodex reklamy, etická norma závazná pro členy Rady pro reklamu, politiky z účinkování v reklamě vylučuje.

Na druhou stranu, prezentuje-li politik svoji knihu , obraz či jiný ryze soukromý počin, nelze mu v tom bránit,  stejně tak  může  vyjma  doby voleb stanovené volebními zákony propagovat svoji stranu či hnutí.

JUDr. Karla Chlumská

Advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

uveřejněno v Marketing Sales Media, vyd. Empresa Media a.s.

Tato sekce je v přípravě. Děkujeme za pochopení.

 

 

 

Veřejností sledovanou změnou by mělo být omezení tzv. kongresové turistiky, kdy jsou (zejména) lékařům, lékárníkům a jejich doprovodu pod rouškou odborného semináře hrazeny exotické výlety výměnou za nutně u nich vznikající pocit vděčnosti, projevený posléze předepisováním léků  pořadatele výletu. Tyto akce mají být nadále přípustné pouze tehdy, budou-li hrazeny jen cestovní náklady, ubytování, strava a registrační poplatek, výhradně osobám oprávněným humánní léky předepisovat nebo vydávat a pouze přiměřeně  hlavnímu účelu setkání. V souvislosti s tím se rozšiřuje definice dotčených akcí z „vědeckých kongresů“ i na „obdobné akce“, zavádí se  povinnost  tyto akce předem dozorovému orgánu oznámit a účastníků na výzvu oznámit, jaká plnění obdrželi. V rámci kontroly mají být zadavatel i zpracovatel povinni poskytnout údaje o uskutečněných akcích, sponzorech, poskytnutých plněních  a další podklady.  Jako sponzor má být chápán i ten, jehož prostřednictvím skutečný sponzor na akci přispívá.  A stejně jako právnické osoby, mají za neetická jednání odpovídat  i fyzické osoby (nezřídka využívané jako sponzoři k obcházení zákona).

Jasno má být v tom, že i průzkum trhu včetně neintervenčních poregistračních studií, pokud  směřují k  podpoře předepisování, výdeji, spotřebě nebo prodeji léků, je reklamou.

Kdo  vydává léky na předpis, hrazené z veřejného pojištění (či je k tomu oprávněn), nebude smět ani prostřednictvím třetích osob v souvislosti s výdejem léků poskytnout, nabídnout nebo slíbit jakýkoli finanční nebo jiný prospěch; sleva nebo snížení konečné ceny neuplatněním obchodní přirážky se však připouští.  Zpřesňují se také podmínky poskytování reklamních vzorků léků.

Státní ústav pro kontrolu léčiv bude mít pod jednou lupou nejen reklamu na léky, ale nově i na doplňky stravy a potraviny pro zvláštní výživu, což má zamezit dosavadnímu zneužívání volnějších pravidel pro doplňky stravy či potraviny pro zvláštní výživu zadavateli, kteří propagují společně  jak  doplňky stravy, tak léky.
Mají se upřesnit podmínky reklamy na pohřební služby.

V neposlední řadě novela  počítá s trojnásobným zvýšením pokut za porušení zákona, když  například maximální hranici zvyšuje z 5 na  15 milionů Kč.

 

Obecní noviny pod zákonem

Bude-li schválen vládní návrh novely tiskového zákona č. 46/2000 Sb. v platném znění, bude jeho režimu podléhat také tzv. radniční tisk, tedy periodické tiskoviny vydávané obcemi, kraji a Hlavním městem Prahou. Návrh by měl zamezit  zneužívání obecních tiskovin k politickým cílům, pročež požaduje zejména zajištění prostoru pro všechny názory v samosprávě a zakotvuje soudně vymahatelné právo na uveřejnění „doplňující informace“.

 

Kolektivní správa autorských práv vstřícněji

Rovněž ve stadiu návrhu je novela autorského zákona č. 121/2000 Sb. v platném znění, mírně liberalizující podmínky kolektivní správy autorských práv, a to jak vůči autorům, tak uživatelům. Autoři by mohli získat možnost být zastupováni kolektivním správcem i v případě, že s nakladateli uzavřeli licenční smlouvu na kratší dobu, než je celá doba trvání majetkových práv. Na druhu stranu, uživatelé by mohli jednat jen s jedním kolektivním správcem v případě, že chtějí užít dílo či výkon,  jehož původce zastupuje více kolektivních správců,  zatímco nyní musí jednat s každým z nich.

 

Splatnost  a úroky v obchodních vztazích

S účinností od 1. března 2013 se navrhuje v obchodním zákoníku  upravit nejzazší doby splatnosti podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/7/ o postupu proti opožděným platbám v obchodních transakcích.  Maximální doba splatnosti by měla být 60 dnů, a to pro  veřejného zadavatele bez výjimek,  pro ostatní výjimečně i více dnů,  pokud to  nebude vůči věřiteli hrubě nespravedlivé.  Zvýšit by se měla sazba úroku z prodlení na  minimálně 8% nad referenční sazbou ČNB. Novinkou má být  i právo věřitele vymáhat nejen pohledávku s příslušenstvím, ale i  paušální částku na náklady  vymožení pohledávky.

 

On-line nákupy

Do konce roku 2013 je čas na zapracování Směrnice Evropského Parlamentu a Rady o právech spotřebitelů 2011/83/EU. Postihuje smlouvy uzavírané na dálku nebo mimo obchodní prostory, zejména po internetu. Upřesňuje stávající úpravu občanského zákoníku větším důrazem na informování spotřebitele, poskytnutí všech kontaktů  prodejce a na závaznost  konečné ceny.
Evropské návrhy
Návrh Směrnice  o klasifikaci, balení a označování nebezpečných přípravků,  mimo jiné požaduje, aby  obaly takových přípravků (které definuje)  nelákaly děti,  neklamaly spotřebitele  nebo nebyly provedeny či označeny tak, jako bývají  potraviny,  krmiva, lékařské nebo kosmetické přípravky. Při on-line prodeji nebo jinak na dálku má reklama uvést typy nebezpečí daného přípravku, pokud ovšem  spotřebitel neměl možnost se s nimi již  seznámit. 
Návrh Nařízení o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováváním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů ( tzv. obecné nařízení o ochraně údajů) se objevil v reakci na nárůst užívání osobních dat  v prostředí internetu. Usiluje zejména o  jednotnější  rámec  ochrany osobních údajů v EU, důrazné vymáhání práva a  možnost dobré kontroly poskytnutých údajů ze strany občanů.

 

Alternativní řešení sporů je v Evropě stále populárnější.  Návrh Směrnice o alternativním řešení sporů u spotřebitelských sporů a o změně nařízení č. 2006/2004 a směrnice 2009/22/ES by měl posílit domáhání se práv pro spotřebitele. Možnost vedení celého  alternativního řízení  pak přináší   Návrh Nařízení o online řešení spotřebitelských sporů,  týkajících se  přeshraničního online prodeje zboží nebo  služeb mezi obchodníkem a spotřebitelem.
Návrh Směrnice o kolektivní správě autorského práva a práv s ním souvisejících a udělování licencí pro více území k právům k užití hudebních děl online na vnitřním trhu se zaměřuje na řízení a transparentnost kolektivních správců, aby nad nimi nositelé práv mohli vykonávat účinnější kontrolu, a na jednodušší udělování licencí  k on-line užití hudebních děl na více územích.  

JUDr. Karla Chlumská
advokátka
AK Svoboda Chlumská Chrůma  a partneři

Uveřejněno v Trend marketing, vyd. Economia a.s.

OBECNÁ OMEZENÍ

Politická reklama není běžná reklama

Především, politická reklama není běžná reklama, protože nepodporuje podnikatelskou činnost a nepůsobí (tedy alespoň nikoliv přímo) v hospodářské oblasti. To znamená, že se na ni nevztahují pravidla, známá ze zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy v platném znění či zákaz nekalé soutěže podle obchodního zákoníku ( zákon č. 513/1991 Sb. v platném znění). Politici tak nemusí řešit třeba zákaz nevyžádané reklamy nebo požadavky na srovnávací reklamu. Na druhou stranu platí v době volební kampaně požadavek pravdivosti a čestnosti a nově je zakázána anonymní reklama.

Ochrana osobnosti „s ručením omezeným“

Každý „má právo na ochranu své osobnosti, zejména občanské cti a lidské důstojnosti , jakož i soukromí, svého jména a projevů osobní povahy“ (zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník v platném znění). To platí i pro politiky, kteří však musí z titulu svého veřejného působení počítat s menší mírou ochrany než běžní občané. Ústavní soud již v roce 2005 uvedl, že „smyslem volební kampaně v pluralitní demokracii (..) je nepochybně i to, aby byly posouzeny i ty nejkontroverznější otázky programu politických stran a kandidátů obecně, tak i jejich osobních vlastností a způsobilosti zastávat volenou veřejnou funkci. Jen v takovém případě budou moci voliči rozhodovat se znalostí věci (…). Pokud volební zákon hovoří o požadavku čestného a poctivého vedení volební kampaně (..) nelze tyto pojmy vykládat z hlediska soukromého práva a obecné morálky, neboť jde o jejich použití v podmínkách volební kampaně, která není ničím jiným než bojem o hlasy voličů“
( sp.zn. Pl.ÚS 73/04 ze dne 26.1.2005). Pokud tedy politická konkurence vložila Jiřímu Paroubkovi na předvolebním billboardu do úst slib „zruším ranní kocovinu“ a na jiném „zruším islandský vulkán“, či užila jeho fotografii s poraženeckým výrazem, je to v mezích zákona. Za hranici právní přípustnosti by ale vedly například hrubé osobní urážky nebo velmi intimní fotografie ze soukromého života, uveřejněné bez souhlasu politika.

Krajní případy osobnostního napadání kandidátů by mohly naplnit přestupek proti občanskému soužití v podobě urážky na cti, zesměšnění či působení újmy pro politické přesvědčení, nebo trestný čin pomluvy, podněcování nenávisti vůči skupině osob či hanobení politického přesvědčení.

Čestně a poctivě

Volení kampaň má probíhat čestně a poctivě, zejména nesmí být o aktérech politického klání zveřejňovány nepravdivé údaje. Zde se tedy politická reklama blíží zákazu klamavé reklamy, známému z hospodářské sféry. Čestnost a poctivost je však ve vztahu k osobnostem kandidátů dle Ústavního soudu ČR chápána ve smyslu „čistoty voleb“, nikoliv z hlediska soukromého práva a obecné morálky, jak je citováno výše.

Anonym ne

Na anonymní politické billboardy více či méně drsně zesměšňující konkurenci reagovali zákonodárci novelou zákona o regulaci reklamy č. 40/1995 Sb. v platném znění tak, že se zakazuje anonymní reklama týkající se voleb po dobu volební kampaně podle volebního zákona.

Kandidáti na prezidenta

Zákon o volbě prezidenta republiky č. 275/2012 Sb. jako nejmladší z volebních zákonů přináší několik novinek. Za prvé, kampaň definuje obsahově, a to jako jakoukoliv propagaci kandidáta a volební agitaci v jeho prospěch, zejména veřejné oznámení určené na jeho podporu nebo sloužící v jeho prospěch,včetně jakékoli doprovodné akce, za které se poskytne nebo obvykle poskytuje úplata. Podstatným znakem tu je úplatnost nebo „obvyklá úplatnost“. Současně kampaň definuje časově, vazbou ke dni vyhlášení volby prezidenta ve Sbírce zákonů – za kampaň kandidáta na prezidenta se tak považují výše popsané aktivity konané buď nejdříve v den vyhlášení volby, anebo i před tímto dnem, jestliže ke dni vyhlášení volby trvají. Rovněž nově se negativní zmínky o jiných kandidátech výslovně považují za volební kampaň kandidáta. Zákon, inspirován zahraničím, také obsahuje podrobnou úpravu financování volební kampaně, omezení výdajů na volební kampaň (40, resp. 50 milionů Kč včetně DPH) a zveřejňování financování.

Rozhlas a televize

Rozhlasovou a televizní reklamu upravuje zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání č. 231/2000 Sb. v platném znění. Ve vysílání jsou zakázána obchodní sdělení politických stran a hnutí, jakož i nezávislých kandidátů na poslance, senátory, prezidenta nebo členy zastupitelstva územního samosprávného celku, nikoliv však taková jejich reklama, která se neváže k „osobě vykonávající hospodářskou činnost“. Čistě politická reklama by tedy teoreticky byla možná. Provozovatel vysílání však musí sestavovat program tak, aby poskytoval „vyváženou nabídku pro všechny obyvatele se zřetelem mimo jiné na jejich politické smýšlení,“, jakož i zajistit, aby „vysílané pořady nepodněcovaly k nenávisti z důvodu mimo jiné politického smýšlení“. I podle usnesení Nejvyššího správního soudu ( sp.zn. Vol 15/2006 ze dne 29.6.2006) podléhají všechna média, spadající pod uvedený tzv. mediální zákon, trvalému požadavku objektivnosti a vyváženosti vysílání. V praxi si tedy nelze dobře představit, že by si pouze jeden či jen několik ze všech politických subjektů na naší scéně vysílal svoji reklamu.

Audiovizuální mediální služby na vyžádání

Zde platí dle zákona č. 132/2010 Sb. v platném znění volnější režim. Typicky se jedná o audiovizuální pořady určené široké veřejnosti dostupné na internetu, příp. v mobilu. Ve vztahu k politickým subjektům a tématům se po provozovateli takových služeb pouze vyžaduje zajistit, aby „obchodní sdělení“ neobsahovalo nebo nepodporovalo diskriminaci z důvodu politického smýšlení, a obecně vyloučit podněcování k nenávisti z důvodu politického smýšlení. Čistě politická reklama, tedy reklama bez vazby na podnikatelskou činnost nebo na „osobu vykonávající hospodářskou činnost“ tak je v rámci těchto služeb možná.

Ostatní média, například billboardy, plakáty, letáky, tisk, kina atd. žádná zvláštní omezení ve vztahu k volební kampani resp. politické reklamě nemají.

JAK V DOBĚ VOLEB

Kromě obecných omezení platí v době voleb a čase bezprostředně s volbami souvisejícím zvláštní režim.

Zákon č. 247/1995 Sb. v platném znění, o volbách do Parlamentu ČR, zákon č. 62/2003 Sb. o volbách do Evropského parlamentu, zákon č. 130/2000 Sb. o volbách do zastupitelstev krajů i nový zákon o volbě prezidenta republiky č. 275/2012 Sb. se shodují v sankcionovaných zákazech zveřejňování volebních a předvolebních průzkumů počínaje třetím dnem přede dnem voleb a konče hlasováním, a ve dnech voleb zakazují volební agitaci v objektech, kde probíhá hlasování. Politické subjekty pak mají vždy určitou dobu před volbami k dispozici zdarma stanovený čas v České televizi a Českém rozhlase, a starosta obce může 16 dnů přede dnem voleb určit obecní plochu pro volební plakáty. Využití tohoto mediálního prostoru a času má odpovídat zásadě rovnosti kandidujících subjektů – zda prostor skutečně využijí, je již jiná věc.

Za obsah volebních spotů v rozhlase a televizi odpovídá zadavatel. To je výjimka z jinak obecné odpovědnosti provozovatele za obsah vysílání, jejímž účelem je zamezení cenzury. ČT i ČRo jsou na druhou stranu vázány obecnými povinnostmi provozovatele vysílání podle zákona č. 231/2001 Sb. v platném znění, mezi něž patří například povinnost zajistit, aby pořady nepodněcovaly k nenávisti z důvodu rasy, (..) národnosti nebo příslušnosti k určité skupině obyvatelstva. U kontroverzních spotů, jako byl například Romy napadající spot Dělnické strany v posledních volbách do Evropského parlamentu, je třeba vážit, který právem chráněný zájem v daném případě upřednostnit. Zda svobodu projevu a politického smýšlení, nebo ochranu skupiny obyvatelstva, osobnosti apod.. Pokud však obsah spotu naplňuje skutkovou podstatu trestného činu, není příliš co řešit. Zakročit by v takovém případě měla Rada pro rozhlasové a televizní vysílání.

JUDr. Karla Chlumská
AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Omezení v obcích

 

Zákon o regulaci reklamy č. 40/1995 Sb. v platném znění umožňuje obcím, aby zakázaly reklamu na veřejně přístupných místech mimo provozovnu (tj. mimo obchody, restaurace, kina, ..), pokud je šířena jinak než prostřednictvím reklamních zařízení zřízených podle stavebního zákona. Obec pak stanoví veřejně přístupná místa a dobu, v nichž je reklama zakázána, jakož i druhy médií, kterými nesmí být šířena.

Tak nařízení hl.m.Prahy č. 26/2005 Sb. (ve znění novel) zakazuje, až na výjimky a bez časového omezení, venkovní reklamu v Pražské památkové rezervaci a přilehlém území ohraničeném východní frontou domů ulice Legerova formou letáků, plakátů, tabulí a jiných konstrukcí a zařízení včetně jejich osvětlení, balónů, plovoucích předmětů, dopravních prostředků, u nichž je hlavním účelem jízdy šíření reklamy, převěsů a plachet na stavbách, sochách či stromech a řadou dalších způsobů.

Stavební povolení ?

Stavení zákon č. 183/2006 Sb. v platném znění rozlišuje stavbu pro reklamu a tzv. zařízení. Stavbou pro reklamu se rozumí veškerá stavební díla, která vznikají stavební nebo montážní technologií, bez zřetele na jejich stavebně technické provedení, použité stavební výrobky, materiály a konstrukce, která slouží reklamním účelům. Zařízením jsou informační a reklamní panel, tabule, deska či jiná konstrukce a technické zařízení. V pochybnostech, zda se jedná o stavbu nebo zařízení, rozhoduje stavební úřad, s tím, že zařízení o celkové ploše větší než 8 m2 se vždy považuje za stavbu pro reklamu. K umístění reklamy ať již formou zařízení nebo stavby pro reklamu je zásadně třeba ohlášení stavebnímu úřadu či stavební povolení, s výjimkou zařízení o celkové ploše menší než 0,6 m 2 a zařízení s dobou trvání nejvýše 3 měsíce a jejichž celková výška nepřekračuje 10 m a celková plocha 20 m 2. Stavební úřad však vydává k umístění těchto zařízení (až na některé výjimky) územní rozhodnutí nebo souhlas.

V blízkosti silnic

K umístění reklamy vyžaduje zákon o pozemních komunikacích č. 13/1997 Sb. v platném znění povolení příslušného silničního správního úřadu (které předpokládá souhlas vlastníka dotčené komunikace), a může-li reklama ovlivnit bezpečnost nebo plynulost silničního provozu, také souhlas Ministerstva vnitra či Policie ČR. Povolení se vydává nejdéle na dobu pěti let. Zákon dopadá na silnici samotnou i její okolí – tzv. silniční ochranné pásmo. Reklama nesmí být zaměnitelná s dopravními značkami, zařízeními, světelnými signály apod., nesmí oslňovat řidiče a tam, kde je umístěna, musí být na náklad vlastníka reklamního zařízení opatřena svodidlem nebo jiným zabezpečením proti střetu vozidel s tímto zařízením.

Černé plochy
Reklamy umístěné bez souhlasu vlastníka dané plochy a bez potřebných úředních povolení mohou být postiženy jak podle výše uvedených veřejnoprávních předpisů zejména pokutou, odstraněním reklamy na náklady jejího zadavatele, příp. zákazem umístění reklamy v daném místě po určitou dobu, tak podle předpisů soukromého práva: Náhradu škody např. pro znečištění omítky či vydání bezdůvodného obohacení z bezplatné reklamy může uplatnit vlastník nemovitosti, ozvat se může rovněž konkurence, neboť porušení norem veřejného práva , jímž je třeba nedostatek úředních povolení k umístění reklamy, zpravidla naplňuje i skutkovou podstatu nekalé soutěže.

Nepovolená venkovní reklama souvisí i s otázkami reklamy skryté, pokud je - slovy zákona regulaci reklamy - „obtížné rozlišit, že se jedná o reklamu, zejména proto, že není jako reklama označena“. To, zda je reklama dostatečně označena, se posuzuje s ohledem na konkrétní případ ; na podlaze obchodního centra je pravděpodobné, že i když není uvedeno logo zadavatele nebo označení „reklama“, bude spotřebitel nástřik jako reklamu vnímat. Naopak stejný nástřik na zemi v parku, provedený navíc stejně, jako sousední sdělení „Love You, baby“, bude zřejmě jako reklama obtížně identifikovatelný. Skrytá reklama může být postižena především podle zákona o regulaci reklamy pokutou, kterou je příslušný živnostenský úřad povinen uložit. Kromě toho může nařídit i odstranění reklamy.

Ohledně obsahu venkovní reklamy platí to, co pro jiné druhy reklamy, zejména ustanovení zákona o regulaci reklamy, navíc pak výše uvedená omezení pro reklamu v blízkosti silnic.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Spotřebitelské úvěry

Spotřebitelský úvěr či jeho zprostředkování jsou často nabízeny v rámci reklamy na jiné zboží či službu. Dosavadní požadavky se zákonem č.145/2010 Sb. od 1.ledna 2011 rozšiřují a upřesňují. Zatímco dosud stačilo v reklamě uvést pouze roční procentní sazbu nákladů (tzv. RPSN), nově se navíc požaduje uvést výpůjční úrokovou sazbu spolu s údaji o veškerých poplatcích spojených s úvěrem, celkovou výši spotřebitelského úvěru, výši jednotlivých splátek a celkovou částku, kterou spotřebitel zaplatí, dále dobu trvání úvěru a v případě úvěru ve formě odložené platby také kupní cenu, výši zálohy. Reklama má rovněž informovat o tom, že k získání úvěru je nutné eventuálně uzavřít další smlouvy (např. pojištění), a to pokud náklady na takové doplňkové služby nelze určit předem. Toto vše zákon žádá sdělit jasně, výstižně, zřetelně a formou reprezentativního příkladu.

Méně požadavků je kladeno na reklamu spotřebitelského úvěru spočívajícího v možnosti přečerpání splatného na požádání nebo do 3 měsíců, kdy postačí uvést jen výpůjční úrokovou sazbu (plus veškeré související poplatky) a celkovou výši spotřebitelského úvěru.

Zprostředkovatel úvěru – například prodejce zboží, které je možné platit pomocí úvěru - je povinen v reklamě uvádět rozsah svých oprávnění, zejména, že vykonává zprostředkovatelskou činnost výhradně pro jednoho nebo více věřitelů nebo že tuto činnost nevykonává pro žádného věřitele.

Porušení uvedených povinností je správním deliktem, za něž hrozí sankce až do pěti milionů Kč pro poskytovatele úvěru a do pěti set tisíc Kč pro zprostředkovatele úvěru.

Timesharing

Timesharing se ustálil jako termín pro dlouhodobý pronájem nemovitostí nebo jejich části na stanovené časové úseky. Typicky jde o předplatné na zpravidla týdenní ubytování v rekreační oblasti na několik let dopředu. Evropská unie přistoupila postupně ke zvláštní úpravě tohoto podnikání, která již byla do českého občanského zákoníku včleněna v podobě ustanovení o tzv. timesharingových smlouvách. Nyní se tato úprava na základě Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/122/ES ze dne 14. ledna 2009 o ochraně spotřebitele ve vztahu k některým aspektům smluv o dočasném užívání ubytovacího zařízení (timeshare), o dlouhodobých rekreačních produktech, o dalším prodeji a o výměně, upřesňuje a zpřísňuje. Do českého práva by měla být implementována již 23.2.2011, pročež jsou v parlamentu projednávány novely hned několika zákonů. Kromě zkrácení minimální doby timesharingových smluv ze tří let na jeden rok se má nová právní úprava vztahovat také na ubytování mimo klasické budovy, např. v karavanech či na lodích. Pokud jde o reklamu, spotřebiteli mají být především předem poskytnuty předepsané informace.

Očekáváme tak doplnění zákona o regulaci reklamy č. 40/1995 Sb. v platném znění, spočívající ve stanovení povinnosti sdělit v reklamě na dočasné užívání ubytovacího zařízení nebo s tím spojené služby spotřebiteli skutečnost, že má právo ještě před uzavřeném smlouvy získat potřebné informace a uvést, kde a jak lze tyto informace získat. Výčet informací by měl být stanoven prováděcím předpisem. Za reklamu se přitom navrhuje považovat i akci, při níž lze timesharingovou smlouvu sjednat. Dále, timesharing nemá být propagován jako způsob zhodnocení finančních prostředků spotřebitele.

Ve stejném duchu se navrhuje i novela občanského zákoníku, který timesharingové smlouvy již upravuje. Ten doplňuje „reklamní“ povinnosti o povinnost uvést na pozvánce na akci, jejíž součástí je nabídka timesharingu, obchodní účel a povahu akce a po celou dobu trvání akce dát spotřebiteli k dispozici stanovené informace.

Porušení informačních povinností, ať již dle zákona o regulaci reklamy, nebo dle občanského zákoníku se navrhuje sankcionovat pokutami dosahujícími až dvou milionů Kč.

Pojem nekalých obchodních praktik již jesoučástí českého právního řádu; navrhovanou novelou zákona o ochraně spotřebitele č. 634/1991 Sb. v platném znění se má postih za tyto praktiky rozšířit, a to kromě výrobců, dovozců, vývozců, dodavatelů či prodávajících též na podnikatele, kteří jsou pouze zprostředkovateli daného zboží nebo služeb. Návrh také obsahuje možnost, aby nejen sdružení spotřebitelů a jiné právnické osoby založené k ochraně spotřebitele, ale i různé profesní organizace – pokud mají oprávněný zájem na ochraně spotřebitele – mohly podat dozorovému orgánu podnět pro porušení zákona. Tím se může v praxi významně rozšířit okruh soukromoprávních osob, které ovlivňují marketingové praktiky.

Reprodukce bankovek a mincí je právně regulována již léta. Navrhovaná novela zákona o ČNB by měla pravidla reprodukce s účinností od 1. dubna 2011 opět upravit. Zákon má zrušit dosavadní vyhlášku ČNB č. 553/2006 Sb. Vztahuje se na české i zahraniční bankovky, mince a pamětní mince s výjimkou euromincí, neboť jejich reprodukce jsou v současné době upraveny přímo použitelnými předpisy Evropské unie (nařízení Rady (ES) č. 2182/2004 a nařízení Rady (ES) č. 2183/2004). Konkrétní pravidla reprodukce mají být stanovena v prováděcí vyhlášce. Za porušení zákona se navrhuje pokuta až do výše 1 milionu Kč.

Pořady pro osoby se zrakovým či sluchovým postižením

Prvním lednem 2011 nabyla účinnosti ustanovení mediálních zákonů, ukládající či upřesňující povinnost opatřit některé pořady zvukovou stopou resp. titulky pro osoby se zrakovým nebo sluchovým postižením, a to v televizním vysílání a v rámci audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání. Formálně právně se jedná o ustanovení zákona o rozhlasovém a televizním vysílání č. 231/2000 Sb. v platném znění, zákona č. 483/1991 Sb., o České televizi v platném znění a zákona č. 132/2010 Sb. o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání.

Výnosy z reklam

Ve druhém čtení v Poslanecké sněmovně se nachází návrh novel zákona o České televizi č. 483/1991 Sb. v platném znění a zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání v platném znění, které kromě jiného navrhují čtvrtletní převod 40% výnosu z reklamy na ČT Státnímu fondu pro podporu a rozvoj české kinematografie a 40 % Státnímu fondu kultury ČR.

Reklamní čas v televizním vysílání

Novelou zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání č. 231/2000 Sb. v platném znění, jež je rovněž teprve ve druhém čtení v Poslanecké sněmovně, se navrhuje omezit reklamní čas na ČT 1 na nejvýše 0,75 % denního vysílacího času a na ostatních programech České televize na nejvýše 0,5 % denního vysílacího času. Česká televize by ale podle návrhu mohla uvedené časové podíly zvýšit vysíláním teleshoppingu až na 5 % denního vysílacího času s tím však, že yysílání reklam a teleshoppingu nesmí mezi 19 a 22 hodinou překročit 6 minut v průběhu jedné vysílací hodiny. Všechny navrhované limity se týkají každého z programů.

Na evropské úrovni jsou stále ve fázi jednání a bez očekávání přijetí v roce 2011 návrhy norem, o nichž jsme referovali v minulých letech.

Návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady o poskytování informací o potravinách spotřebitelům z roku 2008, které se má vztahovat i na reklamu. Dokument sjednocuje a aktualizuje předpisy o označování potravin, na něž se vztahují již platné směrnice 2000/13/ES a 90/496/EHS. Základním požadavkem zůstává, aby informace o potravinách nebyly zavádějící. Jak je však u komunitárních a bohužel často již i u českých právních norem zvykem, můžeme pravděpodobně očekávat velmi podrobnou a popisnou úpravu.

Návrh směrnice Evropského Parlamentu a Rady o právech spotřebitelů, rovněž z roku 2008, je také počinem harmonizačním, usilujícím o právní jednotu v ochraně spotřebitelů ve všech členských státech.

V roce 2009 byl představen návrh směrnice Evropského Parlamentu a Rady o postupu proti opožděným platbám v obchodních transakcích, doplňující směrnici č. 2000/35. Úprava se má vztahovat na obchodní transakce veřejných i soukromých subjektů, faktury by měly být spláceny do 30 dní (s výjimkou zdravotnických zařízení, pro něž se navrhuje lhůta 60 dnů). V případě nesplacení v takto nebo smluvně dané lhůtě by měli být věřitelé oprávněni požadovat úroky ve výši 8 % z nesplacené částky. Administrativní a interní náklady, vzniklé v důsledku pozdní platby, mají být vyrovnány paušálem 40 €. To vše aniž by byl věřitel omezen v právu žádat náhradu škody podle vnitrostátních předpisů, pokud ovšem škoda již není kryta úroky z prodlení.

Bez výraznějšího posunu je jednání o „telekomunikačním balíku“, jímž by mělo být dosaženo „jednotného evropského informačního systému“. Jde o tři dokumenty – návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady o zřízení Evropského úřadu pro trh elektronických komunikací, návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady, kterou se mění směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací, směrnice 2002/58/ES o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací a nařízení 2006/2004/ES o spolupráci v oblasti ochrany spotřebitele a návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady, kterou se mění směrnice č.21/2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací, směrnice č.19/2002 o přístupu k sítím elektronických komunikací a přiřazeným zařízením a o jejich vzájemném propojení a směrnice č.20/2002 o oprávnění pro sítě a služby elektronických komunikací.

Součástí tzv. „farmaceutického balíku“ je návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady, kterým se mění nařízení č. 726/2004, kterým se stanoví postupy Společenství pro registraci humánních a veterinárních léčivých přípravků a dozor nad nimi a kterým se zřizuje Evropská agentura pro léčivé přípravky, pokud jde o poskytování informací široké veřejnosti o humánních léčivých přípravcích podléhajících omezení výdeje na lékařský předpis, podle něhož by měl výrobce nově zveřejňoval také zprávy o hodnocení léku, a pracovníci ve zdravotnictví, kteří budou informovat o lécích na veřejných akcích nebo v médiích, by měli oznámit jakoukoli svoji vazbu na farmaceutické firmy.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.

I. Reklama zaměřená na děti

Reklamou zde rozumíme shodně s definicí zákona o regulaci reklamy jakoukoliv prezentaci mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, tedy kromě klasické (rozhlasové, televizní, tiskové ..) reklamy také spotřebitelské soutěže, rozdávání vzorků a dárkových balíčků, sponzorování škol, akcí a pořadů pro děti, teleshopping apod.

První a nejobecnější omezení spočívá v tom, že reklama ( jakákoliv) nesmí podporovat chování ohrožující zdraví, psychický nebo morální vývoj dětí či mladistvých. V praxi je při výkladu tohoto ustanovení třeba přihlédnout k tomu, že v dnešní informační společnosti jsou děti vystaveny téměř všemu, čemu dospělí; tím spíše však vyvstává potřeba stanovit hranice toho, co ještě je „v pořádku“ a co již nikoliv. Snadná dostupnost pornografických časopisů tak například neznamená, že v reklamě na dětská autíčka mohou být zobrazeny nahé ženy.

Další skupinu obecných omezení reprezentuje zákaz zneužívání důvěřivosti a nezkušenosti dětí, včetně využívání jejich důvěry v autority, ať jsou jimi rodiče, učitelé nebo osobnosti známé z pořadů pro děti. Především nelze s využitím nezkušenosti nebo důvěřivosti dětí či mladistvých doporučovat koupi produktů; sem spadají všechna přímá či nepřímá sdělení typu Barbie je nejlepší, po požití naší svačinky se ocitneš v kouzelné krajině. Pokud jsou v reklamě takováto sdělení přítomna, musí být i cílové skupině -dětem- jasné, že jde o reklamní přehánění.

Přípustnost reklamy je totiž vždy třeba posuzovat z hlediska skupiny, jíž je určena; při přípravě reklamy na první školní pastelky (je-li cílena na děti) tedy musíme vzít v úvahu mentální, fyzickou a psychickou vyspělost průměrného prvňáčka. A pokud jde o zneužívání autorit – produkt by neměla vychvalovat maminka, paní učitelka ani Mikuláš. Také je třeba vystříhat se jakýchkoliv přímých pobídek ke koupi a nabádání dětí, aby rodiče či jiné dospělé přemlouvaly ke koupi produktu.

Zvláštní regule platí pro alkohol a tabákové výrobky . Obecně lze shrnout, že – kromě výše uvedených obecných omezení – tato reklama nesmí být na děti a mladistvé zaměřena, například užitím prvků, prostředků nebo akcí, které je převážně oslovují. Rozhodná věková hranice činí 18 let (podle Kodexu reklamy, souboru etických reklamních norem přijatých Radou pro reklamu, je to dokonce 25 let). Rovněž tak reklama na léky nesmí být cílena výhradně na osoby mladší 15 let.

Právo věnuje pozornost i umístění reklamy :

Podle školského zákona není ve školách a školských zařízeních povolena reklama, která je v rozporu s cíli a obsahem vzdělávání a reklama výrobků přímo ohrožujících či poškozujících životní prostředí (vedle obecných omezení zmíněných výše). Šíře této definice je způsobilá reklamu na školách podstatně omezit; konečné slovo má v praxi ředitel školy, i ten však musí zákon respektovat. Dárkové balíčky tedy obecně přípustné jsou, pozor však na povahu, materiál a účel dárků, a na to, že nejen dárek samotný, ale i všechny doprovodné materiály jsou reklamou a podléhají zde popsané regulaci.

V televizních pořadech pro děti není povoleno umístění produktu, ať již jde o běžné vysílání nebo o pořady dostupné na internetu nebo pomocí jiné tzv. audiovizuální mediální služby na vyžádání.

Soutěže pro děti, jejich obsah, výhry i doprovodné promo materiály podléhají všem výše uvedeným omezením. Navíc musí pořadatel zvážit, zda je soutěž „přiměřená rozumové a volní vyspělosti“ soutěžících, tak, aby se jí vůbec mohli platně zúčastnit. Je-li součástí podmínek udělení souhlasu se zpracováním osobních údajů, s užitím dětmi vytvořených autorských děl a podobná právně významná ujednání, pak k tomu, aby byla tato ujednání platně akceptována, je zpravidla třeba zastoupení dětí zákonnými zástupci.

Bez zajímavosti pro reklamní branži není ani výslovný zákaz vyrábět, dovážet, vyvážet, nabízet, prodávat nebo darovat výrobky, které jsou zaměnitelné s potravinou. Pozor tedy na podobu různých reklamních dárků, hraček apod.

Kromě výše uvedených omezení je třeba dodržet všechny další obecné požadavky na reklamu, jako je vyloučení klamavosti, nutnost oddělit reklamu od ostatních sdělení apod.

II. Děti v reklamě

Účinkování dětí a mladistvých v reklamě podléhá zákonu o zaměstnanosti, podle nějž může dítě do 15ti let nebo starší 15ti let, pokud ještě nedokončilo povinnou školní docházku účinkovat v reklamě jen jestliže je toto přiměřené jeho věku, není pro něj nebezpečné, nebrání jeho vzdělávání a výuce, nepoškozuje jeho zdravotní, tělesný, duševní, morální nebo společenský rozvoj, a jen na základě povolení, vydaného úřadem práce, jehož součástí je např. lékařský posudek.

Nezapomínejme ani na osobnostní a autorská práva této skupiny. Má-li dítě či mladistvý v reklamě účinkovat, je třeba mít souhlas jeho resp. jeho zákonných zástupců.

Zobrazení dětí a mladistvých a osob, které vypadají mladší 18ti let, je vyloučeno v

reklamě na tabákové výrobky, v reklamě na alkoholické nápoje pak nesmí takové osoby alkohol konzumovat. Reklama na počáteční kojeneckou výživu nesmí obsahovat vyobrazení kojence ani jiný obrázek (tedy i např. staršího dítěte), který by mohl idealizovat náhradu mateřského mléka.

Děti a mladiství také nesmí být nevhodným způsobem ukazovány v nebezpečných situacích.

Kromě obecně závazných právních předpisů ovlivňují podobu reklamy i normy etické, přijaté jako dobrovolná omezení, která se zavázala dodržovat určitá skupina osob. Nejznámější je již zmíněný Kodex reklamy vydaný Radou pro reklamu, který podrobněji rozvádí většinu výše uvedených požadavků na reklamu pro děti a mladistvé a obsahuje i některá omezení navíc. Existují i různé kodexy oborové, s nimiž by se měl zadavatel reklamy v příslušném oboru seznámit.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda, Chlumská, Chrůma a partneři

Vydáno v Strategie, vyd. Economia a.s.

Hlavní právní prameny:

Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č.132/2010 Sb., o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání

Zákon č. 634/1990 Sb., o ochraně spotřebitele ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 561/2004 Sb., školský zákon ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 121/2000 Sb., autorský zákon ve znění pozdějších předpisů

Prevence: Jedinou zcela bezpečnou cestou je platba 100% záloh. Ve smlouvě je také na místě sjednat jako pojistku možnost odstoupení, pokud zákazník nezaplatí, a smluvní pokutu pro takový případ. Kromě smluvní pokuty lze zajistit platební závazek klienta například ručením třetí osoby (vhodné u smluvních vztahů „nařízených“ zahraničními mateřskými společnostmi, které pak mohou ručit za závazky svých lokálních poboček) nebo, u větších obchodů, tzv. zajišťovacím převodem práva. Tento právní institut spočívá v tom, že ten, kdo má platit (dlužník), převede na toho, jemuž se má platit (věřitel), určitá práva ( např. právo vlastnické k movitým či nemovitým věcem), a věřitel mu převede jeho práva zpět teprve poté, co dlužník řádně zaplatí; tato varianta je ovšem právně i daňově komplikovaná. Další možností, která však není na českém trhu zavedena a přináší rovněž významné daňové i obchodní konsekvence, je postavení agentury (či jiného dodavatele) jako obchodního zástupce klienta – agentura jedná jménem klienta na jeho účet, nikoliv jménem svým a na svůj účet; pak je vůči konečnému dodavateli zavázán přímo klient. Odměnou agentury je ovšem v tomto případě provize placená klientem, nikoliv provize od konečných dodavatelů. U zákazníků, jejichž platební morálka je slabá, je vhodné průběžně sledovat, zda nebylo zahájeno insolvenční řízení.

2. Mlčenlivost

Situace : Únik důvěrných informací, které smluvní strana v rámci spolupráce poskytla druhé straně. Případně jedna smluvní strana žádá na té druhé poskytnutí informací, které však podle ujednání s třetí stranou (např. dodavatelem) podléhají mlčenlivosti.

Prevence: V případě úniku důvěrných informací je to písemná smlouva o mlčenlivosti, uzavřená nejlépe ještě před zahájením jednání o spolupráci. Další ujednání o mlčenlivosti by pak mělo být součástí vlastní smlouvy (obchodní, pracovní ..). Postihy za porušení povinnosti mlčenlivosti by měly mít odrazující charakter. Každou předávanou důvěrnou informaci navíc jako důvěrnou vždy označit, a o předání mít nejlépe svědka. Naléhá-li jedna smluvní strana na poskytnutí důvěrných informací od třetí osoby, druhá smluvní strana k tomu není povinna; pokud by ale chtěla vyhovět, musí mít napřed souhlas osoby, vůči níž je mlčenlivostí vázána.

3. Přetahování klientů či zaměstnanců

Situace : Odcházející zaměstnanec s sebou přetáhne zákazníka či dalšího zaměstnance, případně jedna smluvní strana přetáhne zaměstnance druhé smluvní strany, subdodavatel „obejde“ dodavatele a vstoupí do vztahu přímo se zákazníkem apod.

Prevence: Obdobná jako v případě mlčenlivosti, tj. předem tyto situace smluvně ošetřit včetně sjednání sankcí, ovšem při vědomí, že ne každé výše uvedené jednání je v rozporu s právem. V některých případech jde o výkon ústavou zaručených základních práv a svobod, záleží tedy na konkrétních okolnostech případu. V některých oblastech upravuje závazně zákaz konkurence ve smlouvách zákon ( například v pracovním právu). V každém případě je tato jednání obtížné prokázat a nejlepší prevencí je péče o dobré vztahy.

4. Rámcová smlouva a dílčí objednávky

Situace : Sice existuje rámcová smlouva, ale dílčí objednávky na jednotlivá plnění buď chybí úplně, nebo vykazují formální nedostatky – nejsou podepsány jednou ze stran, jsou dojednány jen e-mailem, případně z obsahu ujednání stran není patrné, na čem přesně se domluvily.

Prevence: Pokud rámcová smlouva stanoví, že jednotlivá plnění budou sjednávána písemně, je nutné toto dodržet. Vhodné je připravit si vzor dílčí objednávky a ten pak vždy používat, smlouva by ale měla pro výjimečné případy umožnit, že platné je i jiné než „vzorové“ písemné ujednání. Případně již v rámcové smlouvě sjednat možnost ústních dílčích dohod s tím, že je na každé ze stran, aby byla schopná – například svědecky – doložit, co bylo objednáno; tento způsob je však právně méně bezpečný.

5. Odpovědnost za právní přípustnost reklamy

Situace : Klient trvá na reklamě, která co do obsahu nebo způsobu šíření může být v rozporu s právem. Agentura mu chce vyhovět, nesjedná předem postup pro případ postihu, a pak sama za reklamu odpovídá.

Prevence: Odpovědnost za právní přípustnost reklamy řeší výslovně zákon o regulaci reklamy : Zadavatel (klient) a zpracovatel (agentura) odpovídají za obsah reklamy společně a nerozdílně, ale zadavatel se může této odpovědnosti zprostit, pokud prokáže, že se zpracovatel neřídil při zpracování reklamy jeho pokyny. Nejpřísněji je tedy dána odpovědnost zpracovatele (agentury), který se může zprostit odpovědnosti za obsah reklamy jen pokud jde o údaje, které mu dodal klient, a jejichž pravdivost není schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí (typicky údaje o propagovaném produktu). Šiřitel (média, ale někdy i přímo agentura) odpovídá za způsob šíření reklamy. Pokud tedy zadavatel trvá na provedení reklamy, která může být v rozporu s právem, měla by si agentura (ať již v pozici zpracovatele nebo šiřitele) nechat od něj vystavit tzv. slib odškodnění pro případ vzniku škody. Pokud klient požaduje provedení reklamy, která je jednoznačně v rozporu s právem, takového jednání by se měla agentura vystříhat; jde o jednání právem zakázané, a účinnost slibu odškodnění by z toho důvodu mohla být zpochybněna.

6. Porušování autorských práv při výběrových řízeních

Problém : Zadavatel si nechá v rámci výběrového řízení předložit od účastníků autorská díla a jiné tvůrčí návrhy, které pak po úpravě sám nebo prostřednictvím jiné osoby použije, aniž by účastníku řízení cokoliv zaplatil.

Řešení: Nechat si předání díla do výběrového řízení zadavatelem písemně potvrdit, včetně upozornění, že se jedná o autorské dílo, jehož jakékoliv jiné užití, než je jeho posouzení v rámci výběrového řízení, vyžaduje předchozí souhlas nositele práv k dílu.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.

To, zda je reklama dostatečně označena, se posuzuje s ohledem na konkrétní případ ; je-li tedy například nastříkána na podlaze v obchodním centru, pak i když není uvedeno logo zadavatele nebo označení „reklama“ nebo jiný znak identifikující dané sdělení jako reklamu, je přesto pravděpodobné, že ji spotřebitel bude jako reklamu posuzovat ( i v tomto případě ale platí povinnost reklamu jako takovou označit). Setká-li se ale spotřebitel se stejným nástřikem na zemi v parku, provedeným navíc stejně, jako sousední sdělení „Katko, miluji Tě“, bude se pravděpodobně domnívat, že jde o soukromé nekomerční sdělení a jako takové je bude posuzovat.

Zákon o regulaci reklamy upravuje také místa, kam je možné reklamu dát (pokud nejde o reklamu v provozovně). Obec totiž může vydat nařízení, jímž vymezí veřejně přístupná místa, na nichž nesmí být reklama umístěna, dobu, kdy tento zákaz platí, způsoby reklamy, pro které platí (tj. druhy médií) a případně akce, na které se tento zákaz nevztahuje. I pokud obec takové nařízení nevydá, reklama může být umístěna zásadně jen se souhlasem vlastníka dotčeného pozemku či domu (jímž může být opět obec).

Skrytá reklama může, resp.má být postižena především podle zákona o regulaci reklamy. Sankcí je pokuta, která může být poměrně vysoká, a kterou je příslušný živnostenský úřad povinen uložit. Kromě toho může nařídit i odstranění reklamy. Ozvat se může rovněž konkurence, neboť porušení norem veřejného práva (zákona o regulaci reklamy a zákona o ochraně spotřebitele) zpravidla naplňuje i skutkovou podstatu nekalé soutěže, své nároky, například náhradu škody pro znečištění omítky či vydání bezdůvodného obohacení z bezplatné reklamy může vznést také vlastník nemovitosti, na níž byla reklama bez jeho souhlasu umístněna (vlastníkem může být opět obec).

Skrytá reklama patří právem mezi praktiky zákonem zakázané. Nakolik využijeme v této věci práv daných zákonem, je na každém z nás a na každé z příslušných institucí a orgánů.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Hospodářské noviny, vyd. Economia a.s.

Výběr z národního práva

Product placement a další změny v audiovizi

Do 19. prosince 2009 by měla být do českého práva, pravděpodobně formou novely zákona č. 231/2000 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání v platném znění, promítnuta Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES, kterou se mění směrnice č.89/552/ES ( dříve zvaná „Televize bez hranic“, nyní „Audiovize bez hranic“). Směrnice umožňuje, aby členské státy za určitých podmínek povolily umísťování produktů v audiovizuálních pořadech ( tzv. product placement). Jednou z těchto podmínek je požadavek, aby pořad nevznikaly jen pro prezentaci produktu samotnou, tj. tvůrčí idea by měla mít vždy přednost, a dále, aby byla zachována odpovědnost redakce za pořad i její nezávislost. Na umístění produktu by měl být divák v každém případě upozorněn. Rozdíl oproti sponzoringu vysvětluje směrnice tom smyslu, že v případě product placementu produkt „hraje“ v pořadu, je součástí děje, zatímco sponzorský vzkaz do děje nevstupuje. Produkty jsou do audiovizuálních děl umísťovány běžně, ačkoliv pro takový postup dosud není jasný právní rámec.

Zavádí se sjednocující pojem „audiovizuální obchodní sdělení“, který vedle reklamy zahrnuje i sponzoring, teleshopping, umístění produktu a případné další formy těchto propagačních prezentací. Sjednocení s sebou nese i podřízení všech uvedených forem stejným nebo obdobným pravidlům, jako jsou pravidla pro obsah a šíření reklamy.

Směrnice nadále netrvá na denním omezení množství reklamy v televizním vysílání, požaduje jen omezení hodinové ( zůstává 20% času v průběhu jedné hodiny pro reklamu a teleshopping).

Dalším z významných témat je regulace audiovizuálních mediálních služeb „na vyžádání“ (tzv. služeb nelineárních, mezi něž patří např. vysílání prostřednictvím internetu – Stream.Cz apod.). Právní úprava těchto služeb je nová a směrnice ji zdůvodňuje stále rozšířenějšímu užívání těchto služeb, které jsou podobné klasickému televiznímu vysílání a usilují o stejného diváka ; ten pak důvodně očekává stejný nebo podobný režim ochrany audiovizuálních pořadů, jako má klasické televizní vysílání.

Směrnice obsahuje řadu širokých definic, ohledně jejichž výkladu se vedou odborné debaty, a které vyvolaly u části veřejnosti mylný dojem, že má být regulován veškerý obsah Internetu; výkladové otázky však existují a bude záležet na tom, jakým konkrétním způsobem bude směrnice do českého práva včleněna.

Rozhlasové vysílání – digitalizace a regionální vysílání

V Poslanecké sněmovně je návrh skupiny poslanců na změnu již zmíněného zákona o rozhlasovém a televizním vysílání, který jednak stanoví postup při přechodu na rozhlasové digitální vysílání (zejména prostřednictvím institutu tzv. přechodné licence ) a přináší další dílčí technické změny spojené s digitalizací, jednak řeší stávající spor mezi provozovateli celoplošného a regionálního rozhlasového vysílání týkajícího se regionálního obsahu vysílání (včetně vysílání reklam). Provozovatelům celoplošného vysílání se navrhuje umožnit vysílat pořady s regionálně odlišným obsahem, provozovatelům regionálního vysílání vytvářet programové sítě s významným pokrytím.

Hospodářská soutěž – upřesnění

V jednání poslanců je i návrh novely zákona o ochraně hospodářské soutěže č. 143/2001 Sb., v platném znění. Jeho hlavním cílem je zavedení některých nových právních institutů (např. zjednodušené řízení o posuzování spojení podniků), které reflektují stávající praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a postupy užívané příslušnými orgány ES, a které by měly snížit administrativní zatížení jak na straně úřadu, tak soutěžitelů. Návrh také zavádí sankce za některá dosud nepostižená jednání soutěžitelů a upřesňuje stávající text zákona tak, aby nevznikaly výkladové obtíže, které plynou z toho, že pro hospodářskou soutěž se užívají současně normy národního i komunitárního práva.

Nezávislost mediálních rad

K projednání je připraven senátní návrh novely zákona č. 483/1991 Sb., o České televizi. Týká se složení tzv. mediálních rad (Rada České televize, Rada Českého rozhlasu a Rada České tiskové kanceláře), které by dle návrhu mělo být reprezentativnější a transparentnější. Cílem je zvýšit nezávislost kandidátů na politických stranách.

Elektronické komunikace – upřesnění

Parlament by se v roce 2009 měl zabývat též návrhem zákona, kterým se mění zákon č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích. Novela chce zohlednit zkušenosti z dosavadní tříleté aplikace zákona a odstranit výkladově sporné části zákona. Přináší například následující změny :

Operátoři jsou dle směrnice 2002/22/ES povinni poskytovat tzv. univerzální službu, která má pro koncové uživatele zajistit dostupnost veřejných komunikačních sítí a veřejně dostupných služeb, to vše ve stanovené kvalitě. Při splnění určitých podmínek návrh počítá s úhradami operátorům za ztráty z poskytování této univerzální služby.

Předpokládá se novela mediálního zákona, která by nově umožnila podnikatelům v elektronických komunikacích získat licenci pro provozování digitálního rozhlasového a televizního vysílání, což zatím není možné.

Dotčen má být i autorský zákon. Navrhuje se, aby příjem nejen analogového, ale i digitálního televizního vysílání společnou anténou spadal pod bezúplatnou zákonnou licenci (dosud je tomu tak jen u příjmu analogového vysílání).

Vztahy v obchodních společnostech a s věřiteli

Úpravy obchodního zákoníku jsou již léta konstantou legislativního dění. Další z novel, jejíž projednávání bylo zahájeno na podzim 2008, se dotýká obchodních společností, jmenovitě vztahů mezi společníky a členy statutárních orgánů, vztahů mezi většinovým společníkem a minoritními společníky a vztahů mezi společníky a věřiteli společnosti. Dosavadní právní úprava ve snaze znemožnit jakékoli zneužití delegovaných či většinových rozhodovacích pravomocí a zabránit zpronevěře majetku společnosti kombinuje řadu různých pravidel, přičemž některá jsou vyjádřena zcela nesrozumitelně ( např. § 196a, o jehož výkladu nebylo zatím dosaženo shody ani v rámci Nejvyššího soudu). Navrhovaná novelizace proto zužuje a současně zpřesňuje vyjádření těchto pravidel a vhodnějším nástrojem k dosažení ochrany proti zneužití pravomocí v obchodních společnostech shledává v obchodním zákoníku již obsažená ustanovení o odpovědnosti statutárních orgánů a jim odpovídající skutkové podstaty trestního práva, pravidla o právu akciové minority na vystoupení ze společnosti v případě významné změny v kontrole nad společností, a k ochraně věřitelů sloužící ustanovení insolvenčního zákona.

Neziskové organizace

Opakovaně se v Parlamentu objevuje návrh zákona o neziskových organizacích, který vytváří novou formu právnické osoby. Hlavními principy navrhované úpravy jsou neziskovost (jakékoliv případné výnosy používá organizace pouze pro svůj provoz a další rozvoj), průhlednost hospodaření, odpovědnost členů statutárních orgánů obdobná odpovědnosti členů představenstva akciové společnosti a kontrola hospodaření neziskové organizace. Posláním neziskové organizace má být plnění veřejného zájmu, a to v předem nedefinovaných oblastech. Počítá se s daňovým zvýhodněním tohoto subjektu.

Elektronizace v oblasti veřejné moci

Od 1. července 2009 bude platit zákon č. 300/2008 Sb. o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů. Ten upravuje elektronické úkony orgánů veřejné moci (jimiž se kromě státních orgánů a obcí rozumí také např. Český rozhlas, Česká televize, notáři a soudní exekutoři), elektronické úkony vůči těmto orgánům a elektronické úkony mezi těmito orgány navzájem, to vše prostřednictvím tzv. datových schránek. Zákon také upravuje přeměnu listinné podoby dokumentů do podoby elektronické.

Diskriminace

Mělo by pokračovat projednávání návrhu tzv. antidiskriminačního zákona, které bylo v druhé půli roku 2008 přerušeno, ačkoliv se původně navrhovala účinnost již od 1.ledna 2008. Zákon definuje a zakazuje přímou a nepřímou diskriminaci, obtěžování, sexuální obtěžování, pronásledování, a upravuje nástroje právní ochrany proti těmto jevům.

Výběr z komunitárního práva

Označování a reklama potravin

Návrh Nařízení Evropského parlamentu a Rady z 30.1.2008 sjednocuje a aktualizuje Směrnici 2000/13/ES o označování potravin ( týkající se i reklamy), Směrnici Rady 90/496/ES o nutričním označování potravin a mění řadu dalších dílčích směrnic týkajících se označování potravin (názvy směrnic a nařízení jsou zde i dále v článku zjednodušeny anebo zkráceny). Norma byla vypracována v odpověď na požadavek spotřebitelů na jasnější, jednodušší a srozumitelnější údaje o potravinách. Také samotná právní úprava této oblasti by měla být nadále jednodušší.

Návrh směrnice měnící směrnici o univerzální službě a směrnici o soukromí a elektronických komunikacích

Návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady, kterou se mění směrnice 2002/22/ES o univerzální službě, směrnice 2002/58/ES o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací a nařízení 2006/2004/ES o spolupráci v oblasti ochrany spotřebitele je jedním z pěti textů, které jsou součástí tzv. telekomunikační legislativní reformy ( tzv. „telekomunikační balík“).

Záměrem je větší průhlednost v poskytování telekomunikačních služeb ve vztahu ke spotřebitelům. Operátoři by měli ve snadno přístupné formě zveřejňovat odpovídající a aktuální informace tak, aby spotřebitelé měli k dispozici všechny informace potřebné k výběru služby. Text by měl dále, mimo jiné, umožnit snazší změnu operátora např. posílením ustanovení o přenositelnosti čísel.

V oblasti ochrany soukromí v elektronických komunikacích se navrhuje zavést oznamovací povinnost provozovatelů sítí a poskytovatelů internetových služeb v případě ohrožení ochrany osobních údajů koncových uživatelů.

Všeobecně vítaným bude jistě opatření proti nevyžádané poště (tzv. spamu). Zejména poskytovatelé internetových služeb by totiž měli získat možnost podávat na spammery žaloby.

Spotřebitelské smlouvy, smlouvy uzavírané na dálku a mimo provozovnu obchodníka a další spotřebitelská práva

Návrh Směrnice Evropského parlamentu a rady o právech spotřebitelů z 8.10.2008 reviduje a slučuje směrnice č.97/7/ES o smlouvách uzavíraných na dálku, č.85/577/EHS o smlouvách uzavíraných mimo obchodní prostory, č.93/13/EHS o spotřebitelských smlouvách a č.99/44/ES o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a zárukách na tohoto zboží (názvy směrnic jsou, stejně jako shora v textu, upraveny a kráceny). Týká se vztahů mezi obchodníky a spotřebiteli. Mimo jiné upravuje informační povinnost obchodníka vůči spotřebiteli a je založen na tzv. úplné harmonizaci, tj. členské státy nemohou přijmout nebo si ponechat přísnější opatření, než stanoví směrnice.

Závěrem

V národním a komunitárním měřítku je samozřejmě v jednání řada dalších norem, které mohou marketing ovlivnit, nebo se mohou objevit iniciativy nové. Jako v předchozích letech, i v roce 2009 tak nezbude, než zachovat plnou právní pozornost.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.

Výňatky ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES, ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání :

„ Pro účely této směrnice se rozumí:

a) “audiovizuální mediální službou”

- služba ve smyslu článků 49 a 50 Smlouvy, za kterou nese redakční odpovědnost poskytovatel mediálních služeb a jejímž hlavním účelem je poskytování pořadů široké veřejnosti za účelem informování, zábavy nebo vzdělávání prostřednictvím sítí elektronických komunikací ve smyslu čl. 2 písm. a) směrnice 2002/21/ES. Touto audiovizuální mediální službou je buď televizní vysílání definované v písmenu e) tohoto článku, nebo audiovizuální mediální služba na vyžádání definovaná v písmenu g) tohoto článku,

nebo

- audiovizuální obchodní sdělení;

b) “pořadem” pohyblivá obrazová sekvence se zvukem nebo bez něj, která představuje jednotlivou položku v rámci programové skladby nebo katalogu sestavených poskytovatelem mediálních služeb a jejíž podoba a obsah jsou srovnatelné s podobou a obsahem televizního vysílání. Pořady jsou např. celovečerní filmy, sportovní události, situační komedie, dokumentární pořady, pořady pro děti nebo původní tvorba;

c) “redakční odpovědností” provádění účinné kontroly výběru pořadů i jejich chronologické uspořádání v programové skladbě u televizního vysílání nebo v katalogu u audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání. Redakční odpovědnost nemusí zahrnovat právní odpovědnost za poskytovaný obsah nebo poskytované služby podle vnitrostátního práva; (..)

e) “televizním vysíláním” (tj. lineární audiovizuální mediální službou) audiovizuální mediální služba poskytovaná poskytovatelem mediálních služeb pro simultánní sledování pořadů na základě programové skladby; (..)

g) “audiovizuální mediální službou na vyžádání” (tj. nelineární audiovizuální mediální službou) audiovizuální mediální služba poskytovaná poskytovatelem mediálních služeb za účelem sledování pořadů v okamžiku zvoleném uživatelem a na jeho individuální žádost na základě katalogu pořadů sestaveného poskytovatelem mediálních služeb;

h) “audiovizuálním obchodním sdělením” obrazová sekvence se zvukem nebo bez něj, která je určena k přímé či nepřímé propagaci zboží, služeb či obrazu na veřejnosti fyzické či právnické osoby vykonávající hospodářskou činnost. Tato obrazová sekvence doprovází pořad nebo je do něj zahrnuta za úplatu nebo obdobnou protihodnotu nebo pro účely vlastní propagace. Audiovizuální obchodní sdělení mají mimo jiné podobu televizní reklamy, sponzorství, teleshoppingu a umístění produktu;(…)

j) “skrytým audiovizuálním obchodním sdělením” slovní nebo obrazová prezentace zboží, služeb, jména, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služeb v pořadech, jestliže poskytovatel mediálních služeb úmyslně uvede takovou prezentaci s reklamním cílem a mohl by tak uvést veřejnost v omyl o povaze této prezentace. Prezentace se považuje za úmyslnou zejména tehdy, je-li prováděna za úplatu nebo obdobnou protihodnotu; (…)

m) “umístěním produktu” jakákoli podoba audiovizuálního obchodního sdělení, jež je tvořeno začleněním produktu, služby nebo odpovídající ochranné známky či zmínky o nich do pořadu za úplatu nebo obdobnou protihodnotu;(…)

USTANOVENÍ, KTERÁ SE VZTAHUJÍ NA VŠECHNY AUDIOVIZUÁLNÍ MEDIÁLNÍ SLUŽBY

Článek 3a

Členské státy zajistí, aby poskytovatelé audiovizuálních mediálních služeb spadající do jejich pravomoci umožnili příjemcům služby snadný, přímý a trvalý přístup alespoň k těmto informacím:

a) název poskytovatele mediálních služeb;

b) adresa, na níž je poskytovatel mediálních služeb usazen;

c) údaje, které umožňují rychlé, přímé a účinné navázání kontaktu s poskytovatelem mediálních služeb, včetně adresy jeho elektronické pošty nebo internetových stránek;

d) případné příslušné regulační orgány a orgány dohledu.

Článek 3b

Členské státy vhodnými prostředky zajistí, aby audiovizuální mediální služby poskytované poskytovateli mediálních služeb spadajícími do jejich pravomoci neobsahovaly podněcování k nenávisti z důvodu rasy, pohlaví, náboženského vyznání nebo národnosti.

Článek 3c

Členské státy vyzvou poskytovatele mediálních služeb spadající do jejich pravomoci, aby zajistili postupné zpřístupnění svých služeb osobám se zrakovým nebo sluchovým postižením.

Článek 3d

Členské státy zajistí, aby poskytovatelé mediálních služeb spadající do jejich pravomoci nevysílali kinematografická díla mimo doby sjednané s nositeli práv.

Článek 3e

1. Členské státy zajistí, aby audiovizuální obchodní sdělení poskytovaná poskytovateli mediálních služeb, kteří spadají do jejich pravomoci, splňovala tyto požadavky:

a) audiovizuální obchodní sdělení jsou snadno rozpoznatelná. Skrytá audiovizuální obchodní sdělení se zakazují;

b) audiovizuální obchodní sdělení nesmějí používat podprahové techniky;

c) audiovizuální obchodní sdělení nesmějí:

i) narušovat lidskou důstojnost,

ii) obsahovat nebo podporovat diskriminaci z důvodu pohlaví, rasy či etnického původu, národnosti, náboženského vyznání či přesvědčení, zdravotního postižení, věku či sexuální orientace,

iii) podporovat chování ohrožující zdraví nebo bezpečnosti,

iv) podporovat chování hrubě ohrožující ochranu životního prostředí;

d) všechny formy audiovizuálních obchodních sdělení týkajících se cigaret a jiných tabákových výrobků se zakazují;

e) audiovizuální obchodní sdělení týkající se alkoholických nápojů nesmějí být zaměřena výslovně na nezletilé osoby a nesmějí podporovat nestřídmou konzumaci těchto nápojů;

f) audiovizuální obchodní sdělení týkající se léčivých přípravků a léčebných postupů, které jsou v členském státě, do jehož pravomoci spadá poskytovatel mediálních služeb, dostupné pouze na lékařský předpis, se zakazuje;

g) audiovizuální obchodní sdělení nesmějí tělesně nebo mravně ohrožovat nezletilé osoby. Nesmějí proto přímo nabádat nezletilé osoby ke koupi nebo pronájmu produktu nebo služby a využívat k tomu jejich nezkušenosti nebo důvěřivosti, přímo nabádat nezletilé osoby, aby přesvědčovaly své rodiče nebo třetí osoby ke koupi propagovaného zboží nebo služby, využívat zvláštní důvěru, kterou mají nezletilé osoby k rodičům, svým učitelům nebo jiným osobám, ani bezdůvodně zobrazovat nezletilé osoby v nebezpečných situacích.

2. Členské státy a Komise vybízejí poskytovatele mediálních služeb k tomu, aby vytvořili kodexy chování, pokud jde o nevhodná audiovizuální obchodní sdělení, provázející pořady pro děti nebo do nich začleněná, týkající se potravin a nápojů obsahujících živiny a látky s výživovým nebo fyziologickým účinkem, zejména látky jako jsou tuky, transmastné kyseliny, sůl/sodík a cukry, jejichž nadměrný příjem v celkové stravě se nedoporučuje.

(…)

Článek 3g

1. Umístění produktu se zakazuje.

2. Odchylně od odstavce 1 je umístění produktu přípustné, nerozhodne-li členský stát jinak,

- v kinematografických dílech, filmech a seriálech vytvořených pro audiovizuální mediální služby, sportovních pořadech a zábavných pořadech, nebo

- v případech, kdy se neprovádí žádná platba, ale pouze se bezplatně poskytuje určité zboží nebo služby, jako např. rekvizity nebo ceny, s cílem zařadit je do pořadu.

Výjimka stanovená v první odrážce se nevztahuje na pořady pro děti.

Pořady, které obsahují umístění produktu, musí splňovat alespoň tyto požadavky:

a) jejich obsah a v případě televizního vysílání i doba jejich zařazení nejsou v žádném případě ovlivněny tak, aby tím byla dotčena odpovědnost a redakční nezávislost poskytovatele mediálních služeb;

b) nenabádají přímo k nákupu nebo pronájmu zboží nebo služeb, zejména zvláštním zmiňováním tohoto zboží nebo služeb za účelem jejich propagace;

c) nepatřičně nezdůrazňují dotyčný produkt a

d) diváci jsou jasně informováni o existenci umístění produktu. Pořady obsahující umístění produktu jsou na začátku a na konci pořadu a při pokračování pořadu po reklamní přestávce vhodně označeny, aby divák nemohl být žádným způsobem uveden v omyl.

Výjimečně mohou členské státy od požadavků uvedených výše v písmenu d) upustit, pokud příslušný pořad nevyrobil ani jeho výrobu nezadal sám poskytovatel mediálních služeb nebo společnost přidružená k poskytovateli mediálních služeb.

3. Pořady nesmějí v žádném případě obsahovat umístění produktu, pokud jde o

- tabákové výrobky nebo cigarety, nebo umístění produktu podniků, jejichž hlavním předmětem činnosti je výroba nebo prodej cigaret a jiných tabákových výrobků, nebo

- určité léčivé přípravky nebo léčebné postupy, které jsou v členském státě, do jehož pravomoci spadá poskytovatel mediálních služeb, dostupné pouze na lékařský předpis.(..)

USTANOVENÍ, KTERÁ SE VZTAHUJÍ POUZE NA AUDIOVIZUÁLNÍ MEDIÁLNÍ SLUŽBY NA VYŽÁDÁNÍ

Článek 3h

Členské státy přijmou vhodná opatření, která zajistí, aby audiovizuální mediální služby na vyžádání poskytované poskytovateli mediálních služeb spadajícími do jejich pravomoci, které by mohly vážně narušit tělesný, duševní nebo morální vývoj nezletilých osob, byly dostupné pouze tak, aby nezletilé osoby neměly běžně možnost tyto audiovizuální mediální služby na vyžádání vidět nebo slyšet. (…)

Článek 11

1. Členské státy zajistí, aby v případech, kdy se televizní reklama nebo teleshopping zařazuje v průběhu pořadů, nebyla narušena celistvost pořadů, s přihlédnutím k přirozeným přestávkám v pořadu, době jeho trvání a jeho povaze, ani práva nositelů práv.

2. Vysílání filmů vytvořených pro televizi (s výjimkou seriálů, cyklů a dokumentů), kinematografických děl a zpravodajských pořadů může být přerušeno televizní reklamou nebo teleshoppingem jednou během každého plánovaného časového úseku o délce nejméně třicet minut. Vysílání pořadů pro děti může být přerušeno reklamou nebo teleshoppingem jednou během každého plánovaného časového úseku o délce nejméně třicet minut, pokud plánovaná délka pořadu přesahuje třicet minut. Reklama a teleshopping nesmějí být zařazovány během bohoslužeb. (..)

Článek 18

1. Podíl televizních reklamních šotů a šotů teleshoppingu nesmí v průběhu jedné hodiny překročit 20 %.

2. Odstavec 1 se nepoužije na oznámení subjektu televizního vysílání týkající se jeho vlastních pořadů a doprovodných produktů, které jsou od těchto pořadů přímo odvozeny, na oznámení o sponzorování a umístění produktu.

Výňatky ze zdůvodnění směrnice, která obsahují výkladová vodítka:

(16) Pro účely této směrnice by se definice audiovizuální mediální služby měla vztahovat pouze na audiovizuální mediální služby, ať již na televizní vysílání nebo na služby na vyžádání, představující hromadné sdělovací prostředky, tj. služby, které jsou určeny k příjmu podstatné části široké veřejnosti a které by na ni mohly mít jasný dopad. Oblast působnosti této směrnice (…) neměla by se vztahovat na činnosti, které jsou především nehospodářské povahy a které nesoutěží s televizním vysíláním, například soukromé internetové stránky (..).

(18) Pro účely této směrnice by se definice audiovizuální mediální služby měla vztahovat na hromadné sdělovací prostředky, pokud jde o jejich funkci informovat, bavit a vzdělávat širokou veřejnost, a měla by zahrnovat audiovizuální obchodní sdělení, nikoli však soukromou korespondenci v jakékoli podobě, například zprávy elektronické pošty zasílané omezenému počtu příjemců. Tato definice by rovněž neměla zahrnovat služby, jejichž hlavním účelem není poskytování pořadů, tj. případy, kdy audiovizuální obsah je vzhledem ke službě pouze podružný a není jejím hlavním účelem. Mezi příklady patří internetové stránky, které pouze doplňkově obsahují audiovizuální prvky, jako například animované grafické prvky, krátké reklamní šoty nebo informace související s produktem nebo jinou než audiovizuální službou. Z těchto důvodů by z oblasti působnosti směrnice měly být vyňaty též sázkové hry, které vyžadují peněžitý vklad, včetně loterií, sázek a dalších forem služeb hazardních her, a také online hry a vyhledávače, ne však vysílání věnované hazardním a sázkovým hrám. (…)

(17) Charakteristickým rysem audiovizuálních mediálních služeb na vyžádání je, že jsou “podobné televiznímu vysílání”, tj. že se snaží získat stejné diváky jako televizní vysílání a že by uživatel na základě jejich povahy a prostředků přístupu ke službě důvodně očekával režim ochrany v rámci působnosti této směrnice. S ohledem na tuto skutečnost a s cílem zamezit nerovnostem z hlediska volného pohybu a hospodářské soutěže by měl být pojem “pořad” vykládán dynamicky, se zohledněním vývoje televizního vysílání.

(57) Vzhledem k větším možnostem diváků vyhnout se reklamě použitím nových technologií, např. digitálních osobních videorekordérů, a většímu výběru programů není nadále odůvodněná podrobná právní úprava týkající se zařazování reklamních šotů, která má za cíl chránit diváky. Tato směrnice by neměla zvyšovat přípustný objem reklamy za hodinu, měla by však subjektům televizního vysílání umožnit její pružné vkládání do pořadů, pokud nepřiměřeně nenaruší jejich celistvost.

(59) Dosavadní omezení denního množství televizní reklamy bylo z velké části teoretické. Důležitější je hodinové omezení reklamy, protože se použije i během nejsledovanějšího času. Denní omezení by tedy mělo být zrušeno, zatímco hodinové omezení pro televizní reklamní šoty a šoty teleshoppingu by mělo být zachováno. Ani omezení povoleného času u programů věnovaných teleshoppingu nebo reklamě se vzhledem k větším možnostem výběru pro spotřebitele nejeví nadále jako odůvodněné. Omezení podílu televizních reklamních šotů a šotů teleshoppingu na 20 % v průběhu jedné hodiny však zůstává v platnosti. Televizním reklamním šotem je třeba rozumět televizní reklamu ve smyslu čl. 1 písm. i) směrnice 89/552/EHS ve znění této směrnice trvající nejvýše dvanáct minut. (…)

(61) (…) Definice umístění produktu zavedená touto směrnicí by měla zahrnovat jakoukoli podobu audiovizuálního obchodního sdělení, jež je tvořeno začleněním produktu, služby, nebo související ochranné známky či zmínky o nich do pořadu, za úplatu nebo obdobnou protihodnotu. Bezplatné poskytnutí zboží nebo služeb, jako např. rekvizit nebo cen, by mělo být považováno za umístění produktu pouze tehdy, pokud toto zboží nebo služby mají významnou hodnotu. Umístění produktu by mělo podléhat stejným kvalitativním pravidlům a omezením jako televizní reklama. Rozhodujícím kritériem pro rozlišení mezi sponzorstvím a umístěním produktu je skutečnost, že při umístění produktu je zmínka o produktu začleněna do děje pořadu, což je důvodem, proč definice v čl. 1 písm. m) směrnice 89/552/EHS ve znění této směrnice obsahuje slovo “do”. Naopak sponzorský vzkaz může být ukázán během pořadu, netvoří však součást děje. (…)

(32) Členské státy by měly mít možnost použít v oblastech koordinovaných touto směrnicí podrobnější nebo přísnější pravidla pro poskytovatele mediálních služeb (….)“.

Právní forma podnikání

Volba právní formy závisí jednak na podnikatelském záměru, zejména pokud jde o dobu plánovaného působení v zahraničí, jednak na úvahách finančních, zvláště daňových.

„Smlouva“ – tímto termínem je míněna situace, kdy česká firma vyvíjí podnikatelské aktivity v zahraničí, aniž by tam zřizovala podnik, zakládala organizační složku či společnost.

Obchodní zastoupení – jde o obdobu předchozího případu, kdy česká firma zamýšlí podnikat v zahraničí trvaleji, nechce zde ale zřizovat organizační složku, společnost apod. Uzavře tedy smlouvu s obchodním zástupcem – osobou podnikající na území tohoto státu.

V obou výše uvedených případech platí, že přípustnost a podmínky samotného podnikání uvedenými způsoby jsou otázkami práva země, kde se má podnikání uskutečnit. Pokud ve věci existuje mezinárodní smlouva a obě země jsou jejím členem, rozhodují ustanovení mezinárodní smlouvy. Jakým právem se řídí smlouva mezi českou firmou a zahraničním partnerem, ať již jde o smlouvu o obchodní zastoupení či jinou, určuje opět mezinárodní smlouva, existuje-li, nebo vnitrostátní právo obou zemí. Například český zákon č. 97/1963 Sb.o mezinárodním právu soukromém a procesním v platném znění stanoví, že pokud strany nezvolí rozhodné právo, řídí se jejich vztah právním řádem, jehož použití odpovídá rozumnému uspořádání vztahu; za takové považuje například u smlouvy o obchodním zastoupení či u smlouvy o zprostředkování právo země, kde sídlí zastoupený resp. zájemce o zprostředkování (tedy v tomto případě česká firma a aplikace českého práva).

Organizační složka - pro podnikání trvalejšího rázu může být v zahraničí zřízena jakási prodloužená ruka českého podnikatele, blížící se již založení právnické osoby v zahraničí. Zřízení složky i její činnost se zpravidla řídí právem státu, kde má složka sídlo, nebo mezinárodní smlouvou, jsou-li Česká republika a země, kde má organizační složka sídlit, jejími signatáři.

Založení zahraniční společnosti, vstup do zahraniční společnosti, fúze se zahraniční společností, jiná účast na podnikání zahraniční společnosti – tyto aktivity se budou v naprosté většině případů řídit právem státu, kde má zahraniční osoba sídlo, případně mezinárodní smlouvou. Některé země připouštějí, aby se vnitřní poměry společnosti (vztahy mezi společníky apod.) řídily i jiným právem, než je právo země, kde má společnost sídlo.

Evropská společnost- je právní formou podle předpisů komunitárního práva. Usnadňuje zakládání holdingových společností a provádění nadnárodních fúzí a hodí se tak pro podnikání „ve velkém“. Jednou z jejích výhod je skutečnost, že může podnikat podle téměř stejných pravidel v celé Evropské unii. Představuje určitou analogii akciové společnosti.

Evropská unie, mezi jejíž cíle patří rozvoj a podpora vnitřního (společného) trhu a tedy i přeshraničního podnikání, vydala v tomto ohledu mnoho norem, a pokud je záměrem podnikat v jiném členském státě EU, je třeba nejprve konzultovat komunitární právo. Mezi normy upravující podnikání v rámci EU patří například: Nařízení 2157/2001/ES o přeshraničních platbách v Eurech, směrnice 2006/123/ES o službách na vnitřním trhu( členskými státy má být implementována nejpozději v průběhu roku 2009), směrnice 2000/35/ES o postupu při opožděných platbách v obchodních transakcích, směrnice 2005/56/ES o přeshraničních fúzích kapitálových společností a řada dalších.

Rozhodné právo

Jeho určení závisí na konkrétní situaci. Pokud jde o oblast soukromého práva, tedy především o jakoukoliv smlouvu s partnerem v zahraničí, zpravidla je možné a v tom případě i vhodné si rozhodné právo zvolit. Pokud by na volbu práva strany zapomněly, normy mezinárodního práva (ať již ty, které jsou součástí vnitrostátního práva dotčených zemí, nebo mezinárodní smlouvy) rozhodné právo určí. Pro volbu práva u smluv platí například pro ČR a členské státy EU tzv. římská Úmluva o rozhodném právu pro smluvní vztahy (vyhlášená v ČR pod č. 64/2006 Sb.m.s.); podle ní si smluvní strany přednostně rozhodné právo volí, a pokud tak neučiní, řídí se smlouva právem země, s níž nejúžeji souvisí – to může být podle okolností případu země, v níž má smluvní strana, která je povinná plnit, své sídlo, nebo hlavní provozovnu nebo provozovnu, v níž má být plněno.

Otázky veřejného práva, tj. za jakých podmínek a jak je možné a území cizího státu podnikat, se většinou řídí právem státu, na jehož území se má podnikat, případně opět mezinárodní smlouvou.

Na území členských států EU platí vedle práva národního (vnitrostátního) i právo komunitární. Z toho „nařízení“ (Regulations) jsou nadřazena národnímu právu a v každém členském státě bezprostředně použitelná, je proto nutné je znát. Směrnice (Directives) naproti tomu musí být napřed do vnitrostátního práva implementovány. Se směrnicemi je však žádoucí se obeznámit též, neboť vzhledem k jejich povinné implementaci lze tedy očekávat, že právo příslušné země buď již úpravu podle směrnice obsahuje, nebo se tak v budoucnu stane.

Jazyk smlouvy

Na jazyce, v němž má být smlouva sepsána a následně vykládána, je třeba se domluvit. Dokument může být vyhotoven ve více jazykových mutacích, jedna z nich by však v zájmu vyloučení sporů měla být zvolena jako určující a to i pro případný soudní spor. Jazyk smlouvy nemusí nutně souhlasit s jazykem země, jejímž právem se smlouva řídí. Pro účely soudního sporu se v případě potřeby pořizují úřední překlady.

Spory a vymáhání nároků

Nejčastěji se spory a vymáhání nároků řídí právem země, kterým se řídí celý případ ( založení společnosti, smlouva s obchodním partnerem apod.). Vymahatelnost nároků v zahraničí (například pohledávky české firmy za zahraničním partnerem) však není automatická. Jednak jde to, aby v zemi dlužníka uznali soudní rozhodnutí, na jehož základě má dlužník plnit, jednak o vykonatelnost takového rozhodnutí, tedy například aby zahraničnímu dlužníku mohl být obstaven účet apod. V této oblasti existuje řada mezinárodních smluv, nejčastěji zvaných „o právní pomoci“, v nichž si členské země navzájem potvrzují, že svá soudní a jiná úřední rozhodnutí uznají i vykonají.

Pro členské státy EU platí v této oblasti navíc tzv. bruselské nařízení č.44/2001/ES o soudní příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v obchodních věcech ; podle něj se mj. rozhodnutí vydané v jednom státě až na výjimky automaticky uznává a je vykonatelné i v jiném státě. Dalšími významnými předpisy jsou nařízení 805/2004/ES o evropském exekučním titulu, který zjednodušuje přeshraniční výkon rozhodnutí, pokud jde tzv. nesporné nároky (případy, kdy dlužník prokazatelně neměl proti vznesenému nároku námitek), nařízení 1896/2006 o evropském platebním rozkazu či směrnice 2003/8/ES o zlepšení přístupu ke spravedlnosti v přeshraničních sporech ( jejímž cílem je podpora poskytování právní pomoci osobám, které nemají dostatek prostředků, což může zahrnovat i malé firmy).

Regulace marketingových aktivit

Co je a není v reklamě a jiných marketingových aktivitách možné určuje právo země, na jejímž území má být aktivita provedena. V případě EU je třeba kromě národního práva konzultovat i právo komunitární. Z oblasti marketingu jmenujme například tyto komunitární normy (názvy jsou v zájmu přehlednosti zkráceny ):

Směrnice 84/450/EEC o klamavé reklamě,

směrnice 97/55/EC o srovnávací reklamě,

směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách,

směrnice 89/552/EHS „Televize bez hranic“ ,

směrnice 2003/33/ES reklamě na tabákové výrobky a o sponzorství souvisejícím s tabákovými výrobky,

nařízení 1924/2006/ES o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin,

nařízení 2006/2004 o spolupráci v oblasti ochrany spotřebitele,

směrnice 2000/31 o některých službách informační společnosti,

směrnice 85/577/ES prodeji mimo obchodní provozovnu,

směrnice 97/7/ES o dálkovém prodeji,

směrnice 93/13/EEC o spotřebitelských smlouvách,

a další.

Praktický postup

Z praktického hlediska tedy v prvé řadě zjišťujeme, zda je daná země členem EU nebo ne a podle toho konzultujeme komunitární právo. V případě nečlenských zemí nejdříve zjišťujeme, zda věc upravuje mezinárodní smlouva, a teprve poté se zajímáme o národní právo dané země i ČR, abychom zjistili, které normy použít. Existenci mezinárodních smluv prověřujeme i v případě členských zemí EU, neboť mezinárodní smlouva může buď upravovat otázky komunitárním právem neupravené, nebo vztahy jen mezi některými z členských zemí EU. V každém případě je na místě konzultace jak s českým, tak se zahraničním právním poradcem.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.

Ministerstvo financí vydalo ve věci spotřebitelských soutěží řadu stanovisek, jenž svojí nejednotností jen zrcadlila nejasnost zákona a již zmíněnou chybu v zařazení spotřebitelských soutěží pod úpravu loterií a sázkových her. Poslední stanovisko uveřejnilo Ministerstvo financí 11.5.2006. Tento právně nezávazný dokument – a nezávaznost je třeba podtrhnout – popisuje akce, které dle současného názoru ministerstva loterijnímu zákonu nepodléhají. Většina závěrů shrnuje to logické a rozumné, co se v minulých letech objevovalo v kvalitně zpracovaných pravidlech spotřebitelských soutěží. Jako novinku lze hodnotit zařazení konceptu „vyhrává každý x-tý“ mezi přípustné akce a také možnost soutěžit prostřednictvím SMS za zvýšený tarif

( tzv. prémiové sms), obojí za určitých podmínek.

Před rozborem stanoviska je na místě stručná připomínka podstaty tématu : Zákon o loteriích definuje v § 1 odst. 4 akce zakázané, tzv. spotřebitelské loterie, několika kumulativními znaky. Akce zákonem povolené tedy lze dosáhnout tím, že alespoň jeden ze zákonných znaků nebude naplněn. Vzhledem k tomu, že definiční znak „akce o ceny“ je z povahy spotřebitelské soutěže naplněn vždy, řeší se v praxi buď vynechání náhodného výběru výherce, nebo nesplnění podmínky „koupě produktu“ ( tímto nadále shrnuji zákonný text „zakoupení určitého zboží, služby nebo jiného produktu a doložení tohoto nákupu provozovateli nebo uzavření smluvního vztahu s poskytovatelem zboží, služby nebo jiného produktu nebo účast na propagační či reklamní akci poskytovatele anebo provozovatele, a to i nepřímo prostřednictvím jiné /další/osoby“ ) .

Akce přípustné vyloučením náhodného výběru výherce

Vědomostní soutěže – o výherci rozhoduje objektivní správnost odpovědi.

Stanovisko MFČR : Vyvozuje, že musí být určena objektivní předem známá pravidla pro případ, že více účastníků odpoví správně, a také, že v případě absence správné odpovědi vyhrává odpověď, která se té správné nejvíce blíží.

Praxe: Stanovisko následuje dosavadní praxi. Dodejme, že na danou otázku by měla existovat objektivně správná odpověď.

Příklad : Soutěž Grant´s : Soutěže o zájezd do Skotska se může zúčastnit každý, kdo ve vybraných barech nejpřesněji odpoví na otázku: „Kolik litrů whisky Grant´s se prodalo v ČR v minulém roce“.

Tipovací soutěže jako podmnožina soutěží vědomostních- o výherci opět rozhoduje správná odpověď, otázka se ovšem týká skutečností, na něž bude přesná odpověď známá až v budoucnu.

Stanovisko MFČR : Váže přípustnost tipu na objektivní možnost tipovat správně; v tipovací otázce musí se jednat o takové budoucí skutečnosti, které lze ke dni vyhlášení soutěže předvídat na základě matematických metod, odhadů, zkušeností či znalostí, přičemž musí být veřejně dostupné informace, na základě kterých lze tyto budoucí skutečnosti předvídat.

Praxe: Názory právní veřejnosti se zpravidla lišily od hodnocení všech tipovacích otázek jako prvku náhody až po uznání jakékoliv tipu jako přípustného. Stanovisko ministerstva zvolilo střední cestu – tipy ano, ale nechť je objektivní šance dát ten správný. Pozitivní je existence určitého vodítka, i když zde zůstává v konkrétních případech prostor pro posouzení, zda existovaly veřejně dostupné informace, umožňující užití dostuně dosi, znalosti mínek)ínek.______________________________________________________________________________________________metody, zkušenosti, znalosti a jiné pomůcky k určení správného tipu. Jestliže však spotřebitelské soutěže nejsou ve své podstatě hazardní hrou, mám za to, že na místě by byl ještě liberálnější přístup, uznávající jakoukoliv tipovací otázku, ať již lze tip podat na základě uvedených metod, znalostí atd. či bez těchto pomůcek, pochopitelně za předpokladu, že na danou otázku bude možné posléze zjistit správnou odpověď.

Příklad : Akce, kdy vyhrává správný tip na výsledek sportovního zápasu : Pokud jde o sporty, kde lze vycházet ze statistik (výsledky minulých zápasů týchž mužstev či sportovců), domnívám se, že jde o tip přípustný. Rovněž tak soutěže s otázkami typu „kolik bude prodáno motorek XY v tomto roce“ či „kolik krabiček žvýkaček se vejde do kufru vozu XY“ jsou příklady přípustného tipu.

Kreativní soutěže – vyhrává nejlepší příspěvek.

Stanovisko MFČR : Nejlepší příspěvek musí být vybrán na základě transparentních pravidel a předem stanovených objektivních či subjektivních kritérií, většinou prostřednictvím poroty či odborné komise.

Praxe: Stanovisko opět potvrzuje pravidla již zavedená praxí a rozumně uznává i subjektivní kritéria, neboť kvalitu tvůrčího výkonu zpravidla nelze hodnotit jinak než subjektivně. V zájmu právní jistoty účastníků kreativní soutěže je důležité v pravidlech stanovit, kdo a podle jakých kritérií bude rozhodovat (literární úroveň, vtip, technická kvalita, ..).

Příklad – Soutěž na vůz Toyota Aygo „Do Something Memorable“ : Účastník zaslal návrh scénáře reklamy vozu Toyota. Odbornou komisí bylo vybráno několik nejlepších, jejichž autoři pak mohli reklamu natočit. Natočené spoty byly poté umístěny na internetu za účelem hlasování veřejnosti o ten nejlepší, z veřejností vybraných spotů pak odborná komise vybrala konečný vítězný spot.

Rychlostní a množstevní (výkonové) soutěže - výherce je určen na základě rychlosti či množství (výkonu).

Stanovisko MFČR: Zařazuje tento typ soutěží mezi „povolené“ bez dalších komentářů.

Praxe: Kvalitně zpracované mechaniky soutěží obsahují navíc ještě jasná pravidla, podle kterých je pořadí určeno : Zda rozhoduje datum odeslání či doručení odpovědi, řešení případů, kdy je doručeno více odpovědí ve stejný den nebo např. více odpovědí se stejným množstvím kódů. Prvek náhody se přitom nesmí vyskytovat v žádném ze stupňů soutěže, nelze tedy například z více ve stejný den doručených odpovědí výherce losovat. Vyloučení náhody ve všech stupních akce platí nejen u soutěží kreativních, ale i všech ostatních, které jsou jako celek na vyloučení náhody postaveny.

Příklad : Ve dvoustupňové soutěži Dunlop Drivers Cup získal výhru v prvním kole každý, kdo zakoupil sadu pneumatik a mezi prvními dvěma sty se přihlásil do soutěže. Ve druhém kole zvítězil ten z účastníků prvního kola, který se umístil na některém z prvních míst v soutěži v řízení vozu v zimních podmínkách. V prvním stupni tedy rozhodovala rychlost, ve druhém výkon.

Soutěže s předem stanoveným pořadím- výhercem se stane každý x-tý účastník, který zašle svůj hlas/odpověď.

Stanovisko MFČR : Tento způsob výběru výherce není náhodný, pokud má účastník možnost zaslat větší počet hlasů/odpovědí a jejich prostřednictvím se na základě znalosti principů fungování technologie či postupu (např. internetu či jiné technologie elektronických komunikací) snaží ovlivnit výsledné pořadí.

Praxe: Tento koncept praktikovali dosud jen ti odvážnější, neboť jistá míra náhody je nepochybně přítomna. Rovněž předchozí stanoviska ministerstva byla poměrně striktní a u akcí „na hraně“ bylo tedy možné očekávat ze strany dozoru spíše negativní než pozitivní hodnocení. Podobně jako u tipovacích otázek, ministerstvo volí střední cestu s připuštěním určité nahodilosti, avšak s objektivní možností tuto nahodilost alespoň částečně ovlivnit. Důvěryhodnost akce pro spotřebitele podpoří volba takové technologie, která umožní prokázat pořadí doručení.

Příklad : Vyhrává každý dvacátý e-mail obsahující kód ze zakoupeného zboží, který bude v období od 1.6. do 31.7.2006 doručen na adresu XY. Jedna osoba se může soutěže účastnit libovolným počtem e-mailů.

Soutěžní koncept „každý vyhrává“ - každý účastník obdrží výhru.

Stanovisko MFČR : Potvrzuje, že výhry mohou být různé (žádná norma různost výher totiž nezakazuje), přičemž rozdíl mezi jejich hodnotami by neměl být „značný“, a příkladmo uvádí přípustné rozdíly jako „ různé druhy kosmetických balíčků v hodnotách 500,- Kč až 12.000,- Kč“ nebo „hudební CD, film na DVD, mp3 přehrávač nebo mobilní telefon v hodnotě 200,- Kč až 7.500,- Kč“. Cenové rozpětí se tedy váže zjevně k typu výhry.

Praxe: Provozovatelé nedbající zákona si s rozdíly v hodnotách výher nelámali hlavu a vedle automobilu postavili například kávovar. Ostatní hledali měřítko, v němž by byly rozdíly ve výhrách ještě v mezích zákona. Neboť je-li v zákoně (byť nešťastně) zakázán náhodný výběr výherce, těžko obhájíme, že je vyloučen poskytnutím „cen útěchy“ všem, zatímco jeden z účastníků obdrží onu zásadní výhru. Ačkoliv se v odborném tisku objevily názory, že předmětné stanovisko ministerstva je stanovením vodítek pro rozdíly v hodnotách výher pro praxi negativní (tím, že vůbec nějaké měřítko dává), mám za to, že je naopak přínosem. Potvrzuje praxi zákona dbalých provozovatelů a dává na vědomí současný názor dozorového orgánu.

Příklad : Soutěž Gambrinus „Češi myslí jen na jedno“ : Podmínkou účasti je konzumace určitého množství piva v restauraci a doložení konzumace účtenkou. Z účastníků jsou losováni ti, kdo vyhrají ceny typu tričko, mikina, sklenička. Všichni ostatní obdrží 2% slevu na nákup piva v maloobchodě. Vzhledem k tomu, že ceny jsou dle mého názoru srovnatelné hodnoty, losování a tedy náhoda ve výběru některých výherců není právní překážkou.

Soutěž Coca-Coly „Pošli úsměv dál“ : Pod označenými víčky se nachází kódy, které je možné následně na internetu „směnit“ za body, jimiž se „platí“ za různé výhry srovnatelné hodnoty : Potisk dárkového předmětu vlastní fotografií, melodie na mobil apod. Pokud by ovšem kódy nebyly pod všemi označenými víčky, byl by přítomen prvek náhody a akce by nebyla v souladu se zákonem.

Otázka „vkladu do hry“

Zákon o loteriích uvádí jako jeden z definičních znaků těchto hazardních aktivit zaplacení vkladu, jehož návratnost se nezaručuje. I když to výslovně neuvádí, z logiky věci se jedná o vklad do hry, tedy o to, že s vloženými penězi či jinou hodnotou se hraje, a ze součtu všech vkladů se nakonec generují výhry. Považovat za takový vklad drobné vedlejší výdaje nezbytně spojené s účastí ve spotřebitelské soutěži je nesmyslné. Nejde jen o diskutovanou cenu sms, ale třeba i o poštovné, jízdné na místo akce, cenu dopisního papíru atd. Účast ve spotřebitelské soutěži s sebou až na výjimky určité výdaje nese vždy, podobně jako řada jiných právních úkonů ( koupě zboží – jízdné do místa prodeje apod.) . Výdaje spojené s účastí ve spotřebitelské soutěži nejsou zdrojem výher a většinou plynou jiné osobě, než je provozovatel. Pokud navíc soutěžící obdrží nějakou protihodnotu (při koupi produktu produkt, při konceptu „vyhrává každý“ výhru apod.), jde o vyvážený právní vztah a jakékoliv úvahy o zařazení akce mezi hazardní hry jsou scestné. Pochopitelně, spotřebitel musí být předem jasně informován, jaké výdaje a v jaké výši s sebou účast v akci nese (mimo těch samozřejmých, jako je např. nutnost mít (a platit) internet, mobilní telefon, korespondenční lístek …). V případě, že účastník v rámci akce žádnou protihodnotu neobdrží ( např. jen odesílá odpovědní sms na číslo uveřejněné v tisku, je otázka vkladu do hry ( cena sms) složitější; vzhledem k tomu, že není u takovýchto akcí není splněna podmínka „koupě produktu“, výherce může být vybrán náhodně. Při striktním a pouze jazykovém výkladu zákona o loteriích by taková akce mohla být hodnocena jako loterie či jiná podobná hra, při vědomí podstaty věci však nelze s čistým právním svědomím takovému výkladu přitakat. Pokud jde o zvláštní (vyšší) tarify sms, MFČR vydalo cca před rokem stanovisko, podle něhož se v případě aplikace těchto tarifů jedná o vklad do hry ve smyslu loterie a takové akce jsou bez povolení ministerstva zakázány. Tento závěr byl nyní částečně překonán zde komentovaným posledním stanoviskem MFČR, které soutěže s „vkladem do hry“ připouští, pokud neobsahují prvek náhody. Měl-li by být výherce účastnící se akce pomocí prémiové sms losován, nebo pokud by pouze jeden z nich obdržel cenu nepoměrně hodnotnější než ostatní, ministerstvo by takovou akci nyní považovalo za protiprávní. Výše uvedené dokládá jen jednu z mnoha interpretačních potíží vyvolaných zařazením propagačních akcí mezi hazardní hry. Pokusme se otázku vkladu do hry uzavřít prakticky a na základě dosavadních zavedených postupů : Běžné výdaje, spojené s účastí ve spotřebitelské soutěži, se za vklad do hry nepovažují. O jakýchkoliv jiných než běžných výdajích musí být účastník předem jasně informován. Jestliže dozorový orgán některé jiné než běžné výdaje v současnosti toleruje jen za určitých podmínek , pak nezbude, než tyto podmínky akceptovat. Výhledově však celá oblast spotřebitelských soutěží, a tedy i problematika vkladu do hry, zasluhuje vlastní právní úpravu, vázanou k oblasti marketingu a nikoliv k hazardním hrám.

Další herní koncepty, nepodléhající zákonu o loteriích a jiných podobných hrách

Komentované stanovisko MFČR se z definičních znaků zakázaných spotřebitelských loteriích blíže zabývá pouze náhodným výběrem výherce. Místo vyloučení tohoto prvku je možné nepodmiňovat účast v soutěži koupí produktu (který dle dikce zákona současně zahrnuje i doložení nákupu provozovateli). Mezi „povolené“ spotřebitelské soutěže tedy patří například akce s tzv. instantními výhrami, které spotřebitele nalezne přímo v zakoupeném produktu (nedokládá se nákup), akce pro stávající zákazníky určité služby či majitele již dříve zakoupeného zboží (pokud se dřívější nákup či uzavření smlouvy nedokládá), a samozřejmě všechny akce, při kterých není třeba nic kupovat, smluvně sjednávat či účastnit se speciálních událostí ( navštívit den otevřených dveří provozovatele apod.).

Pohled za a nad hranice

V březnu tohoto roku byl bohužel prozatím stažen z projednávání návrh Nařízení Evropského parlamentu a Rady o akcích na podporu prodeje na Vnitřním trhu z roku 2001, jenž rozlišoval „propagační soutěž“ a „propagační hru.“ Zatímco u soutěže měl být vítěz určen především na základě nějaké dovednosti, u hry tomu bylo v prvé řadě působením náhody ; v obou případech mohla být účast podmíněna koupí produktu. Nesmělo se však jednat o hazardní aktivity, to jest takové, které vyžadují od účastníka peněžitý vklad do hry (aniž by za tento vklad bylo účastníkem cokoliv získáno), a kde by byl výherce současně určen náhodou. Slovensko naproti tomu v loňském roce úpravou loterijního zákona progresivně vyloučilo „propagační soutěže“ ze skupiny hazardních her spolu s výslovným uvedením, že platby organizátoru akce či poskytovateli výhry, provedené za účelem získání plnění od těchto osob, se nepovažují za vklad do (hazardní) hry.

Právní síla stanoviska

Závěrem opětovně k právní nezávaznosti komentovaného stanoviska MFČR : Dokument dokládá současný přístup dozorového orgánu, aniž by se jakkoliv měnila vlastní právní norma – zákon o loteriích. Stanovisko může kdykoliv doznat změn, a poučeni historií víme, že i změn zásadních. Při tvorbě konceptů spotřebitelských soutěží je tedy dobré se s aktuálním postojem dozorového orgánu seznámit, nicméně vycházet stále z textu zákona a vyslechnout si i názor právníka.

JUDr. Karla Chlumská

Právník roku v oboru reklama v roce 2005 (soutěž pořádaná společností Epravo.cz a.s.)

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.

———————————————————————————————————————-

Výňatky ze zákona č. 202/1990 Sb. , o loteriích a jiných podobných hrách v platném znění :

§ 1 odst. 1 :

„Loterií nebo jinou podobnou hrou se rozumí hra, jíž se účastní dobrovolně každá fyzická osoba, která zaplatí vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje. O výhře nebo prohře rozhoduje náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost uvedená provozovatelem v předem stanovených herních podmínkách (dále jen “herní plán”). Nezáleží přitom na tom, provádí-li se hra pomocí mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení.“

§ 1 odst. 4 :

„Za loterii nebo jinou podobnou hru se považují soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel zavazuje vyplatit účastníkům určeným slosováním nebo jiným náhodným výběrem peněžní ceny, vkladní knížky, cenné papíry, pojištění apod. a nemovitosti, a při kterých je podmínkou účasti zakoupení určitého zboží, služby nebo jiného produktu a doložení tohoto nákupu provozovateli nebo uzavření smluvního vztahu s poskytovatelem zboží, služby nebo jiného produktu nebo účast na propagační či reklamní akci poskytovatele anebo provozovatele, a to i nepřímo prostřednictvím jiné (další) osoby (… ). Za spotřebitelskou loterii se považují také soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel za výše uvedených podmínek zavazuje poskytnout účastníkům nepeněžité plnění, služby nebo ceny ve zboží a produktech apod., jestliže souhrn všech nepeněžitých výher za všechny provozovatelem provozované hry v peněžním vyjádření přesáhne za jeden kalendářní rok částku 200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry přesáhne částku 20 000 Kč.”

Základním kamenem takové ochrany je zákon č. 23/1991 Sb., Listina základních práv a svobod, jenž stanoví, že lidé jsou svobodní a rovní v důstojnosti i v právech, a že základní práva a svobody – např. právo na lidskou důstojnost, osobní čest, dobrou pověst – se zaručují všem bez rozdílu pohlaví, rasy, barvy pleti, jazyka, víry a náboženství, politického či jiného smýšlení, národního nebo sociálního původu, příslušnosti k národnostní nebo etnické menšině, majetku, rodu nebo bez rozdílu jiného postavení.

Zásady vyjádřené v Listině základních práv a svobod jsou pak jednotlivými právními předpisy rozpracovány pro různé oblasti. Zákon o regulaci reklamy č. 40/1995 Sb. v platném znění, jenž se vztahuje na veškerou reklamu ve všech médiích, není-li pro některý komunikační prostředek navíc zvláštní úprava ( jako je tomu u rozhlasu a televize-viz níže) požaduje v prvé řadě obecně, aby reklama nebyla v rozporu s dobrými mravy, s tím, že tento široký pojem příkladmo váže k otázkám diskriminace z důvodu rasy, pohlaví, národnosti, náboženského cítění, k napadání politického přesvědčení, ochraně mravnosti, lidské důstojnosti a k vyloučení násilí, pornografie a využívání motivu strachu. Toho všeho se má jakákoliv prezentace směřující k podpoře podnikání vystříhat.

Obdobně tzv. mediální zákon, tedy zákon č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání v platném znění, ukládá provozovatelům vysílání nezařazovat reklamy a teleshopping, které snižují úctu k lidské důstojnosti, útočí na víru a náboženství nebo politické či jiné smýšlení či které obsahují diskriminaci na základě pohlaví, rasy, barvy pleti, jazyka, národního nebo sociálního původu nebo příslušnosti k národnostní nebo etnické menšině.

Chování zcela již vybočující ze stanovených pravidel postihuje trestní zákon č. 140/1961 Sb. v platném znění prostřednictvím ustanovení o trestných činech hanobení národa, etnické skupiny, rasy a přesvědčení či podněcování nenávisti vůči skupině osob či hanobení politického přesvědčení, které se však v reklamě mohou projevit zřejmě jen teoreticky.

Na menšiny pamatuje i Kodex reklamy, přijatý jako soubor etických samoregulačních norem členy Rady pro reklamu. Tento dokument sice není obecně závazných právním předpisem, zavazuje jen členy Rady pro reklamu, dokládá nicméně přístup odborníků v marketingu k dané otázce. Kodex obdobně s právními předpisy stanoví, že reklama nesmí obsahovat nic, co by hrubým a nepochybným způsobem uráželo národnostní, rasové nebo náboženské cítění spotřebitelů, ani popírat či znevažovat tradice, zvyky a symboly, které jsou v České republice obvyklé (Ježíšek, mikulášské a velikonoční zvyky apod.).

Z uvedeného přehledu je zjevné, že společenský zájem na ochraně tzv. menšin je jasně a povětšinou shodně právními i oborovými etickými předpisy deklarován. Reklamní praxe se ovšem při své snaze zaujmout může s těmito pravidly někdy potýkat.

Příkladem „menšiny“ nikoliv početní jsou například ženy. Pravidelně se objevují reklamy s obrazem ženy jako pouhého sexuálního objektu : Propaguje se motorka, soustruh, motorová pila, případně jiný produkt běžné ženě vzdálený, avšak za pomoci sličné modelky. Ta plní funkci pouhého spoře oděného doplňku, který nemá k produktu žádnou logickou vazbu. Dosavadní praxe tyto typy reklam, pokud důstojnost ženy přímo nesnižují, zatím přijímá. Již delší dobu se však, zejména na půdě EU, objevují diskuse o přiměřenosti a vhodnosti zobrazení ženy v reklamě. Na hranici dobrých mravů ovšem již může být nalézána reklama na přípravek (tuším kyt) Soudal, která v minulosti na billboardech zobrazovala přitažlivou ženu s mnohoznačným výrazem i sloganem „Udělala jsem si to sama“. Veselí i pohoršení vzbudila reklama internetového portálu, operující s „hloupými blondýnami“. Jen pohoršení pak v minulosti přinesla reklama na jakýsi produkt s obrazem ženy na kříži – zde se setkalo téma zneužití ženy s otázkami náboženského cítění a užití prvků násilí. Zobrazení ženy samotné bez dalších významových náznaků, není-li odůvodněno vazbou na propagované zboží či službu, může být v budoucnu hodnoceno jako rozporné s dobrými mravy, bude-li se vývoj společenské diskuse na toto téma dále ubírat dosavadním směrem. Poukazování na mdlý rozum či výhradně sexuální „funkci“ ženy pak může být hodnoceno jako diskriminace z důvodu pohlaví. Stejný závěr bude platit i pro eventuální diskriminaci muže v reklamě, i když takový příklad v praxi zřejmě zatím nemáme. V otázce dobrých mravů i v úvahách o diskriminaci pohlaví jsou určující převažující názory společnosti v daném místě i čase. Je známou skutečností, že v Česku převažují obecně postoje liberální, svědčící větší reklamní volnosti. Tyto však mohou být, a v případě závazné komunitární legislativy i musí být, ovlivněny názory evropskými, tvořenými i hlasy ze zemí méně benevolentních.

Billboard s dvojníkem papeže, propagující svého času energetický nápoj (zřejmě Erectus) byl v marketingové branži již hojně právně diskutován, zvláště s ohledem na zneužití osobnosti papeže. Vedle právní otázky ochrany osobnosti a zneužití veřejné autority tu je však přítomno

i téma právní ochrany náboženského cítění a zákaz diskriminace z tohoto důvodu, neboť v reklamě bylo naznačeno omezení sexuálního života z důvodu příslušnosti k církvi, a to zlehčujícím způsobem.

Skutečné či domnělé typické znaky určitých etnik či národností, např. židovská spořivost, jsou oblíbeným terčem vtipů a v důsledku toho i námětem reklamy (v nedávné době např. reklama na Hyundai). Opět záleží na konkrétním ztvárnění tématu. Bude-li uchopeno s lehkým a nezraňujícím vtipem, hranice dobrých mravů zůstanou zachovány a tím méně dojde k diskriminaci.

Zvláštní téma je zachování dobrých mravů nenapadáním politického přesvědčení. Zde je třeba odlišit reklamu, která ve smyslu zákona o regulaci reklamy či zákona o rozhlasovém a televizním vysílání napadá politické přesvědčení, a tzv. politickou reklamu. Vodítkem je definice reklamy, podle zákona o regulaci reklamy „(..) prezentace (..) mající za cíl podporu podnikatelské činnosti(..)“ , podle zákona o rozhlasovém a televizním vysílání „ (…) oznámení (…) určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků“. Tedy pouze prezentace či oznámení, která podporují podnikání, spadají pod uvedené zákony a tím i pod zákaz napadání politického přesvědčení (jak se však zdá, pro reklamní praxi však zatím nebylo napadání politického přesvědčení zajímavé). Tzv. politická reklama naproti tomu prezentuje a podporuje pouze hodnoty politické a úpravě uvedených zákonů proto nepodléhá. Nicméně i tento druh veřejných sdělení – v současnosti v Česku oblíbených – není zcela bez právní regulace. Ani politické reklama by neměla např. porušovat osobnostní práva politiků, jak požaduje občanský zákoník ( §11 z.č. 40/1964 Sb. v platném znění).

Je samozřejmé, že reklama nemůže být vždy jen seriózní, bez vtipu a vůbec nereflektovat existenci tzv. menšin. Je také jasné, že každý adresát reklamy má svůj osobní etický kodex a svoje představy o tom, co je a co není mravné, a že ne každá reklama, která vyvolá rozporné reakce, je automaticky „nemravná“, diskriminující apod. Je však vždy třeba zvážit způsob a souvislosti, v nichž se menšiny a jejich znaky zmíní. Základní pravidlo zachování dobrých mravů, zakotvené v zákoně o regulaci reklamy, vybízí k citlivému zhodnocení společenského konsenzu k dané otázce, ke zvážení historie přístupu k této otázce a k připomenutí si etických hodnot, které společnost v té věci deklaruje. Pokud již padne volba na práci s tématem menšiny, bude vždy na místě vystříhat se zesměšňování a znevažování, a jestliže se již jakkoliv poukazuje na odlišnosti dané menšiny, činit tak pokud možno s oceněním těchto odlišností, byť třeba laskavým vtipem. Jsou také témata a hodnoty, která by se v reklamě neměla vyskytovat vůbec nebo jen se vší úctou ke skupinám, pro které jsou významné; zde mám na mysli zejména náboženské symboly a témata týkající se jakkoliv náboženského cítění.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.

Výňatky právních předpisů :

Zákon č. 23/1991 Sb., Listina základních práv a svobod :

Čl.1 : Lidé jsou svobodní a rovní v důstojnosti i v právech. (..)

Čl.3, odst. 1 : Základní práva a svobody se zaručují všem bez rozdílu pohlaví, rasy, barvy pleti, jazyka, víry a náboženství, politického či jiného smýšlení, národního nebo sociálního původu, příslušnosti k národnostní nebo etnické menšině, majetku, rodu nebo jiného postavení.

Čl.24: Příslušnost ke kterékoli národnostní nebo etnické menšině nesmí být nikomu na újmu.

Zákon č. 40/1992 Sb., o regulaci reklamy v platném znění :

§ 2 odst. 3:

Reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení.

Zákon č. 231/2001 Sb., o rozhlasovém a televizním vysílání v platném znění :

§ 48

Povinnosti provozovatelů vysílání při vysílání reklamy a teleshoppingu

(1) Provozovatelé vysílání jsou povinni nezařazovat do vysílání (..)

reklamy a teleshopping, které podporují chování ohrožující morálku (…)

(…) náboženské a ateistické reklamy a teleshopping (..)

reklamy a teleshopping, které snižují úctu k lidské důstojnosti,

reklamy a teleshopping útočící na víru a náboženství nebo politické či jiné smýšlení,

reklamy a teleshopping obsahující diskriminaci na základě pohlaví, rasy, barvy pleti, jazyka, národního nebo sociálního původu, anebo příslušnosti k národnostní nebo etnické menšině.

Zákon č. 140/1961 Sb. v platném znění, Trestní zákon :

§ 198

Hanobení národa, etnické skupiny, rasy a přesvědčení

(1) Kdo veřejně hanobí

a) některý národ, jeho jazyk, některou etnickou skupinu nebo rasu, nebo

b) skupinu obyvatelů republiky pro jejich politické přesvědčení, vyznání nebo proto, že jsou bez vyznání,

bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta. (..)

§ 198a

Podněcování k nenávisti vůči skupině osob nebo k omezování jejich práv a svobod

(1) Kdo veřejně podněcuje k nenávisti k některému národu, etnické skupině, rase, náboženství, třídě nebo jiné skupině osob nebo k omezování práv a svobod jejich příslušníků, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta.(..)

§ 260

(1) Kdo podporuje nebo propaguje hnutí, které prokazatelně směřuje k potlačení práv a svobod člověka nebo hlásá národnostní, rasovou, náboženskou či třídní zášť nebo zášť vůči jiné skupině osob, bude potrestán odnětím svobody na jeden rok až pět let. (..)

Zákon č. 40/1964 Sb. v platném znění, Občanský zákoník:

§ 11

Fyzická osoba má právo na ochranu své osobnosti, zejména života a zdraví, občanské cti a lidské důstojnosti, jakož i soukromí, svého jména a projevů osobní povahy.

Nedovolené omezování hospodářské soutěže

Obchodní zákoník zde odkazuje na zákon o ochraně hospodářské soutěže č. 143/2001 Sb. v platném znění, jenž reguluje spojování a různá společná jednání podnikatelů a upravuje jejich chování v případě, kdy získají dominantní postavení na trhu. Na ochranu soutěže v těchto otázkách dohlíží stát prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

Zakázané a neplatné jsou např. takové dohody soutěžitelů ( § 3 odst.1), které mohou vést k narušení hospodářské soutěže. Dohoda může mít jakoukoliv podobu a také postačí pouhá způsobilost (možnost) soutěž narušit, aniž by bylo k porušení zákona nutné skutečné narušení. Z této široké definice, která by zahrnula nejedno však zákon umožňuje řadu výjimek, jejichž využití je třeba zkoumat v každém jednotlivém případě zvlášť.

Příkladem zakázané „dohody“ bylo např. ustanovení Licenčního řádu vydaného v r. 2002 Českou lékárnickou komorou, podle kterého byla komora oprávněna vyjadřovat souhlas s umístěním lékárny a s jejím věcným, technickým a personálním vybavením. V důsledku aplikace tohoto ustanovení komora neudělila licenci odpovědnému zástupci společnosti The Drogerie, provozovatelce prodejen Droxi, která měla v úmyslu v části drogistické prodejny prodávat i léky a zdravotnické prostředky. Společnost The Drogerie tak nemohla v důsledku neudělení licence odpovědnému zástupci vstoupit na relevantní (lékárenský) trh. Ke stejnému závěru dospěl v tomto případě i Městský soud v Praze, který věc řešil z hlediska nekalé soutěže.

Zákon také zakazuje zneužívání dominantního postavení (§ 11 odst.1) např. přímým či nepřímým vynucováním nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky trhu či dlouhodobým prodejem zboží za nepřiměřeně nízké ceny, opět za předpokladu způsobilosti narušit hospodářskou soutěž. Dominantní postavení má osoba, která sama nebo ve spojení s jinými osobami se může na základě své tržní síly chovat do značné míry nezávisle jak na konkurenci, tak na spotřebitelích.

Za zneužití dominantního postavení bylo například úřadem v r. 2004 považováno jednání teplárenské společnosti v souvislosti s uzavíráním nové smlouvy na dodávky tepla a teplé vody se společenstvím vlastníků bytů. Teplárenská společnost vypověděla dosavadní smlouvu o dodávkách tepla a trvala na uzavření nové, pro odběratele méně výhodné smlouvy. Odběratel nesouhlasil s některými body návrhu nové smlouvy. Aniž by teplárenská společnost vedla dostatečná další jednání, využila své pozice jediného možného dodavatele a přerušila dodávky do objektů společenství vlastníků bez jakéhokoli předchozího varování. Body návrhu smlouvy, s nimiž odběratel nesouhlasil, přitom představovaly zejména sankce, jejichž jednoznačným účelem bylo odradit odběratele od případného ukončení smlouvy před uplynutím doby, na kterou má být uzavřena – zde teplárenská společnost, vědoma si svého silného postavení vůči svým odběratelům, hledala způsob, jak minimalizovat rizika plynoucí z možného odlivu odběratelů.

S jistým zjednodušením lze tedy shrnout, že zákon o ochraně hospodářské soutěže se zaměřuje na hospodářskou soutěž obecně, v širším měřítku, se základním cílem zachování soutěže v tom kterém odvětví. Jeho porušení však představuje zneužití účasti v hospodářské soutěži a proto je na místě jej zde zmínit.

Nekalá soutěž

Na rozdíl od širší a veřejnoprávní regulace hospodářského prostoru prostřednictvím zákona o ochraně hospodářské soutěže je oblast nekalé soutěže plně v rukou jednotlivých konkurujících si subjektů. Každý soutěžitel se má vystříhat jednání, které je v rozporu s dobrými soutěžními mravy a které je současně způsobilé přivodit konkurenci či spotřebitelům újmu. Některé typy takových zakázaných jednání jsou v obchodním zákoníku dále popsány ( klamavá reklama, parazitování na pověsti, některé druhy srovnávací reklamy), jiné zná jen praxe. O nekalou soutěž však jde vždy tehdy, jsou-li naplněny všechny znaky tzv. generální klauzule : 1) jednání v hospodářské soutěži, 2) toto jednání je v rozporu s dobrými soutěžními mravy , a 3) je způsobilé přivodit konkurenci či spotřebitelům újmu.

I pokud by některé jednání odpovídalo popisu například klamavé reklamy, ale nesplňovalo by byť jeden z výše uvedených znaků generální klauzule, o nekalou soutěž by se nejednalo. Tak například předvolební billboard zesměšňující určitou politickou stranu nebude zlehčováním ve smyslu § 50 obchodního zákoníku, protože se nejedná o jednání v hospodářské soutěži.

Nekalá soutěž se projevuje například v obchodních taktikách a strategiích.

Česká firma „A“ je výhradním zástupcem německých kosmetických výrobků pro východní Evropu. Společníci této firmy založili společně se slovenským kamarádem slovenskou firmu „B“ za účelem výhradní distribuce těchto výrobků na Slovensku. Pak se nepohodli ( neshoda se netýkala obchodování ) a čeští společníci se nyní snaží o likvidaci slovenské firmy B, byť jsou též jejími společníky, protože likvidace je pro ně podle zakladatelského dokumentu firmy B, na rozdíl od slovenského společníka, výhodná. Činí tak tím, že slovenské firmě B buď vůbec nedodávají výrobky, nebo jí je nabízejí za nepřiměřeně vysoké ceny. Současně oslovují klienty slovenské firmy B s tím, aby odebírali výrobky přímo od české firmy A, s tím, že ve slovenské firmě B „se řeší vnitřní rozpory“. Takové jednání je jednoznačně v rozporu s dobrými soutěžními mravy a je i způsobilé přivodit slovenské firmě B újmu, a z těchto důvodů – tedy pro porušení tzv. generální klauzule nekalé soutěže dle § 44 obch.zák. – se také proto slovenská firma B obrací se svými nekalosoutěžními nároky na soud.

Před několika lety se nepohodly dvě známé fastfoodové restaurace, neboť jedna z nich (firma X) využila slevové akce konkurence tak, že nabídla spotřebitelům možnost uplatnit slevové kupony vydané konkurencí i ve svých provozovnách, se současným vyzdvihováním svých produktů sloganem ve smyslu “ jen u nás víte, co jíte” . Firma X tak jednak využila investic vynaložených konkurencí do propagace slevové akce a „svezla se“ s touto akcí, jednak zpochybnila kvalitu produktů konkurence. Pokud bychom dospěli k hodnocení jednání firmy X jako právně závadného, opírali bychom se zřejmě o již uvedenou generální klauzuli, případně o ustanovení o zlehčování (§50 obch. zák.) a o srovnávací reklamě (§50a obch.zák.).

Menší firmy volí lokální akce typu strhávání letáků konkurence nebo naopak umísťování letáků vlastních a oslovování klientů konkurence v místě působení konkurence. Takové jednání je zpravidla možné zařadit pod již uvedenou generální klauzuli nekalé soutěže, jsou-li služby či výrobky konkurence navíc pomlouvány či je-li naznačována jejich nedostatečnost, lze opět uvažovat o zlehčování či o klamavé reklamě (§ 45 obch.zák.).

Zvláštní kapitolou v obchodních praktikách je přetahování zaměstnanců a klientů. Takové jednání je vždy způsobilé způsobit konkurenci újmu a proto bude nekalosoutěžní, budou-li porušeny soutěžní mravy. V 90. letech například jistá německá firma nejdříve prostřednictvím jednoho zaměstnance české konkurence rozšiřovala fámu, že česká firma zkrachuje a poté vybraným zaměstnancům této firmy rozdala připravené dohody o rozvázání pracovního poměru s tím, že je zaměstná. Avšak i méně čitelné přesvědčování zaměstnanců či klientů může být, podle konkrétních okolností, jednáním nekalosoutěžním.

Zdrojem nekalosoutěžních sporů bývá reklama.

Častým jevem je práce se slogany konkurence. Ty mohou být konkurenci buď úmyslně nebo nevědomky zcizeny či napodobeny, nebo záměrně více či méně tvořivě zpracovány tak, že se slogan původně konkurenci podporující změní v její noční můru. První případ může být podle okolností klamavou reklamou, klamavým označováním zboží či služeb (§46 obch. zák.), vyvoláním nebezpečí záměny (§47 obch.zák.) či parazitováním (§ 48 obch.zák.), a zpravidla jej užívají jen podnikatelé s nízkou úrovní právního vědomí. Druhý případ je oblíbenou kratochvílí zkušených firem, počítaje v to i známé nadnárodní kolosy. Některé hrátky se sloganem konkurence jsou právně ještě přípustné, jiné již nikoliv, a pokud se oba aktéři neusmíří, zbývá poslední slovo na soudu. Ten, při právním zvažování „zpracování sloganu“, může opět užít ustanovení obchodního zákoníku o parazitování, případně o zlehčování. Při právním hodnocení těchto případů je však nutné zvážit všechny konkrétní okolnosti a především dopad na běžného spotřebitele. Invenci soutěžitelů dokládají následující příklady – aniž bychom zde hodnotili jejich právní přípustnost :

V současnosti jsme svědky reklamní kampaně na tyčinky TWIX, konkurující tyčinkám Kit Kat za pomoci sloganu „Prostě lepší pauza“ ( zatímco ve spojení s tyčinkami Kit Kat se již léta užívá slogan „dej si pauzu, dej si Kit Kat“ ).

Většina spotřebitelů bude znát slogan „Kočky by kupovaly Whiskas“. Ke konci 90.let se tímto slovním spojením inspiroval jeden z výrobců mléka a inzeroval své produkty pod sloganem „Kočky by kupovaly čerstvé….“ , přičemž „.. mléko“ doplnil formou obrázku.

„Vemte svého operátora za slovo-nevažte se a odvažte se“ – tak spotřebitelům před několika lety připomínal jeden telefonní operátor možnost změnit dosavadního operátora v době, kdy tento zdražil některé služby a sám spotřebitele na možnost ukončení smlouvy upozorňoval.

A závěrem jeden z prvních případů po revoluci : „Jsme česká televize. Ne Česká televize“. Vzpomenete si, který provozovatel vysílání se takto – podle rozhodnutí soudu v rozporu s právem-chválil ?

Obdobně jako slogany, zcizují, zpracovávají a napodobují se i názvy, loga či jiné typické znaky (barvy, znělky apod.) konkurence. Podnikatel práva neznalý pak často přikročí k registraci zcizeného loga či jiného znaku jako ochranné známky v domnění, že tím si práva k danému označení zajistí. Právo nekalé soutěže má však v takovém případě přednost před průmyslovými právy a pokud soud rozhodne v nekalosoutěžním sporu ve prospěch původního majitele daného označení, bude zciziteli jeho ochranná známka vymazána.

Přednost práva nekalé soutěže platí stejně i pokud jde o doménová jména. Neoprávněná registrace doménového jména nepožívá právní ochrany stejně, jako ji nepožívá neoprávněná registrace ochranné známky, užitného vzoru (např. typický tvar výrobku) apod.

Zejména farmaceutické firmy střeží přesnost a pravdivost propagačních informací konkurence. Zde se setkáváme většinou s problematikou klamavé reklamy – jsou uvedené informace pravdivé, a pokud ano, nejsou uvedeny v takových souvislostech, že mohou i přes svoji pravdivost uvést v omyl ?

Nejen v reklamách farmaceutických výrobků se často objevuje již zmíněná srovnávací reklama; ta sama o sobě není závadná, musí však splňovat zákonem (§50a obch.zák.) požadované podmínky ( není klamavá, srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu; objektivně srovnává jen takové znaky daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně podstatné, relevantní, ověřitelné a representativní; nezlehčuje nepravdivými údaji konkurenci apod.). Teorie rozlišuje různé druhy srovnávací reklamy : Kritizující ( již uvedené „u nás víte, co jíte“ – spotřebiteli se naznačuje, že u konkurence to neví), opěrná či parazitní ( např. „stejná kvalita jako X za méně peněz“, když X je všeobecně známý výrobek, zatímco výrobek propagovaný nikoliv) a osobní (zadavatel reklamy se srovnává s „osobními“ znaky konkurence – např. s jejími podnikovými tradicemi, kulturou, s oceněními získanými na výstavách apod.). Konkurenční přípravek či osobu konkurence lze v zásadě zmínit či na ně poukázat, ale jen při splnění zmíněných zákonných podmínek. Pokud jsou však např. název, logo či obal konkurenčního výrobku chráněny jako ochranná známka, užitný vzor apod., pak je k takové zmínce třeba souhlasu konkurence.

Ke srovnávací reklamě má blízko superlativní reklama, která rovněž není sama o sobě protiprávní, může však hranici přípustnosti překročit. Je-li superlativ jasným reklamním přeháněním ( „Minolta-to nemá chybu“), pak je přípustná. Pokud však běžný spotřebitel může nabýt dojmu, že superlativní tvrzení je pravdivé („Nejnižší ceny ovoce na Praze 4“), pak by takové tvrzení mělo být pravdivé. V opačném případě se jedná o klamavou reklamu.

Také užití veřejných autorit, jako jsou státníci, představitelé církve či vědy v reklamě je považováno za jednání nekalosoutěžní, a to podle generální klauzule. Vedle toho zpravidla nastupuje ještě porušení osobnostních práv zobrazené osoby. Tak byla zneužita osobnost papeže Jana Pavla II. v reklamě na energetický nápoj ( postava papeže byť představovaného dvojníkem si zakrývala tvář při pohledu na ženská lýtka, slogan ve smyslu „Když chceš víc, než můžeš“). Či postava tehdejšího prezidenta Václava Havla v reklamě na jakousi obuv.

Nekalosoutěžním jednáním může být i užití atributů známé literární, filmové či jiné fiktivní postavy, případně názvu literárního, filmového či jiného díla v reklamě. Je sice pravdou, že nositelé autorských práv k takovým postavám, názvům apod. hodnotám sice nejsou většinou přímými soutěžiteli zadavatele reklamy, nicméně podle judikatury jsou hospodářská soutěž a její účastníci chápáni velmi široce a zahrnují i soutěžitele nepřímé. A tak, pokud např. nositelé práv k filmům o Jamesi Bondovi investovali do reklamy těchto filmů značné částky a v důsledku jejich investic se stala předmětná postava známou, pak její nynější využití jinou osobou v reklamě může být chápáno jako parazitování. Vedle toho zde opět vyvstává otázka autorskoprávní, tedy nutnost souhlasu nositelů práv k dané postavě k jejímu využití v reklamě.

Mohli bychom uvést řadu dalších příkladů soutěžního či nekalosoutěžního chování. Kromě skutkových podstat, které jsme zde zmínili, zná obchodní zákoník ještě podplácení (§ 49), porušení obchodního tajemství (§51) a ohrožování zdraví a životního prostředí (§ 52), další druhy rozlišuje právní teorie. Invence v konkurenčním boji byla a bude. Aby nevyústila v právní postih, je dobré mít na paměti základní pravidlo : Chválit své produkty jinak než napadáním konkurence, opíráním se o výsledky jí dosažené či za pomoci porušování právních nebo etických pravidel.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda, Chlumská, Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.

Smlouva s klientem

Obtěžovat klienta se smlouvou o spolupráci se chce málokomu, případně na to není čas. Do prvního sporu pak proběhne mezi marketérem a klientem mnoho vzájemných plácnutí po zádech, stvrzujících učiněné skvělé dohody, které se však jako důkaz pro případný spor rovnají téměř nule. Jako opravdový klenot tradujeme dotaz jednoho z našich klientů, „zda je lepší podepsat smlouvu před tou akcí nebo až po ní ?“ . Nutno dodat, že se jednalo o zcela standardní případ, nevyžadující žádné zvláštní právní zacházení, jako je např. smlouva uzavíraná zpětně. Denním chlebem je řešení dluhů klientů marketingových firem, pro jejichž vymáhání však chybí důkazy – agentura se přece s klientem dohodla, že zaplatí tolik a tolik, ale doklad o takové dohodě bohužel chybí, svědci už v žádné ze zúčastněných firem nepracují, případně jsou na druhé straně lodi, takže jejich svědectví nelze použít. Naše odpověď tedy jednoznačně zní : Smlouvu určitě uzavřít a závazky klientů podchytit, nejlépe písemně a rozhodně předem !

Autorská a jiná nehmotná práva

Ačkoliv obecné povědomí o autorských a podobných právech se zdá být v oboru na dobré úrovni a většina zmínek z naší strany o této otázce je přijímána jako nadbytečná, neboť „to je jasné“, jakousi záhadou se s nezlomnou pravidelností objevují učebnicové příklady porušování těchto práv : V reklamě je užita fotografie bez souhlasu fotografa; je užita notoricky známá podobizna slavné osoby – např. Marilyn Monroe či Alberta Einsteina bez souhlasu společností, které spravují práva k těmto podobiznám (vždyť tyto podobizny jsou všude..); a zřejmě nejčastější jsou plagiáty, tedy užití stejně nebo jen mírně upravené již dříve někým jiným vytvořené kresby, sloganu, fotografie, hudby, celkového vizuálního uspořádání apod.. I když je to jistě ohraná písnička, nezbývá než zopakovat : Souhlas autora či jiného nositele práv je vždy potřeba.

Spotřebitelské soutěže

Spotřebitelské soutěže jsou oblíbeným marketingovým nástrojem a neméně oblíbenou disciplínou je snaha o nedodržování či obcházení zákona o loteriích a jiných podobných hrách. Základním argumentem k nedodržení zákona na straně klienta, respektive pracovníka marketingu je poukaz na jednu či více konkrétních soutěží, které zákon porušovaly, „normálně běží“ a „nic se nestalo“. K obcházení zákona se zpravidla užívá složitá kombinace nejrůznějších mechanik, v níž nejednou tápe jak právník, tak pracovník marketingu. Popis zamýšlené mechaniky soutěže, zaslané právníku k vypracování pravidel, pak bývá často osvěžující hádankou v šedi pracovního dne a testem jeho jasnovidných schopností. Stejně jako páchání trestných činů i přes existenci trestního zákona neznamená, že se stávají řádným chováním, tak ani nedodržování zákona u spotřebitelských soutěží neznamená, že jde o povolenou praxi. Je však pravdou, že čím nepodařenější zákon, tím více snah o jeho obcházení.

Nezrušitelné formulářové smlouvy

Řada zahraničních firem a podvodníků se stále snaží vydělat na nezkušenosti českých podnikatelů. I když těchto případů ubývá, stále se s nimi setkáváme : Formulářová smlouva vyvedená v co nejmenším písmu v cizím jazyce, zavazující českou firmu na několik let k pravidelným platbám za pochybnou reklamu v nejrůznějších telefonních a jiných seznamech v zahraničí. Podepisující osoba zřejmě v rozhodné chvíli podlehne pocitu, že na profesionálně vyhlížejícím formuláři a) nemůže být nic špatného, a b) stejně tam nepůjde nic změnit, a podepíše své firmě několikaletý platební ortel. V některých případech existuje cesta ven, jindy je to obtížnější. Na formuláře je tedy rozhodně dobré být nanejvýš ostražitý, a určitě věnovat čas jejich nezáživnému obsahu.

Smyčka

Vyskytne se určitý obchodní problém. Ten má několik právních řešení, z nichž každé má svá pro a proti. Právník se svým klientem všechny klady a zápory každé z variant rozebere, s tím, že ideální řešení zkrátka není, a je třeba volit menší zlo. Klient chápe. Za několik dnů přichází s týmž zadáním, tentokrát již s poukazem na právníkem dříve objasněné výhody a nevýhody každého z řešení, a znovu žádá ideální řešení. Právník s klientem opětovně podrobně probere všechna pro a proti jednotlivých variant. Klient chápe. Za několik dnů přichází ale s týmž zadáním ………..

Odpovědnost za rozhodnutí

Tato otázka trochu souvisí se „smyčkou“. Pro marketéra (a je to jistě pochopitelné) je těžké přijmout volbu “menšího zla“ v případech, které nemají ideální nebo zcela bezpečné řešení. Chvíli zkouší smyčku, zda z právníka či jiného poradce nevydoluje ono ideální řešení, které by mohl klientu prezentovat, avšak časem vyjde najevo, že ani smyčka nepřináší ovoce. Taková situace nahrává hledání viníka, a právník je jedním z kandidátů, protože „nic nevymyslel“. Jsou zapomenuta všechna předchozí jednání, kdy právník marketéra varoval, aby určitou akci realizoval jinak, případně ji nerealizoval vůbec, jinak že nastanou obtíže, které jsou nyní předmětem trápení. Právník jako osoba blízká zákonům je také často vystaven stížnostem na jejich obsah, s nimiž se sice nejednou ztotožňuje, přesto však nemůže než doporučit směřovat kritiku zákonů na poslance. U zmíněných případů bez ideálního řešení se ale nakonec stejně musí rozhodnout, a pak se po právníkovi žádá potvrzení, že zvolené rozhodnutí zcela v souladu s právem. V tu chvíli se právník promění v kroutícího se hada, neboť je-li posuzovaná varianta byť mírně právně závadná, potvrzení o její oprávněnosti nemůže vydat a marketér se dočká jen velmi obecného právního vyjádření, které se ještě chvíli snaží zkonkretizovat a upřesnit, většinou však marně. Odpovědnost za obchodní rozhodnutí, nevýhodně uzavřenou smlouvu apod. nemůže nést ani právník ani jiný poradce, ale vždy jen podnikatel samotný.

Vlastní právní tvorba

Pracovník marketingu, veden snahou o úsporu nákladů, případně času, také často sám přistoupí k tvorbě právních dokumentů, které pak právníkovi zašle jen ke „skouknutí“. Tyto právní výtvory si však většinou vyžádají při „skouknutí“ a následných nevyhnutelných úpravách více času, než by bylo potřeba na vytvoření dané věci od počátku. Na druhou stranu je pravda, že setkání s amatérskou právní tvorbou je často milé a obveselující.

Neúplné zadání

Právník vypracuje na základě pokynu klienta-marketéra určitou smlouvu, ta se mu však od klienta vrátí s novými poznámkami k věcné podstatě případu, které staví věc do úplně jiného právního světla. Po letech praxe marketingového práva sice umíme některé body zadání domyslet, ale přece jen jsme profesionály v jiném oboru a naše marketingové znalosti mají své meze.

Závěrem však dovolte poděkovat všem z marketingu, s nimiž jsme mohli doposud pracovat, za všechno učení, zkušenosti i zábavu, které k nám prostřednictvím jejich zadání přišly.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.

Výjimku a tedy nikoliv autorská díla představují pouze fotografie, které nejsou původním duševním výtvorem autora – například rutinní, mechanické záznamy věcí, osob a jevů; takovéto snímky však zpravidla nepřitahují zvláštní pozornost a tím je jejich reklamní využití ne-li vyloučeno, minimálně omezeno. Každý, kdo zamýšlí užít fotografii z fotobanky, by proto měl počítat s tím, že se jedná o chráněný výtvor, podléhající režimu zmíněného autorského zákona.

To v praxi především znamená mít souhlas s plánovaným užitím dané fotografie. Souhlas uděluje fotobanka za předpokladu, že je k tomu autorem (fotografem), případně jiným nositelem práv k fotografii ( dědic, smluvní nabyvatel apod.) řádně oprávněna. Takové oprávnění získá fotobanka licenční smlouvou, která může být výhradní či nevýhradní, omezená ve způsobech užití, čase a teritoriu nebo nikoliv, a pokud je nevýhradní, může být i ústní. Z povahy činnosti fotobanky je nezbytné, aby jí smlouva s fotografem (dědicem, smluvním nabyvatelem, ..) umožnila udílet svolení dalším osobám k užití fotografií, tedy sjednávat podlicenční smlouvy. V zájmu právní jistoty je vhodné uzavřít licenční i podlicenční smlouvu v písemné formě, a výslovně uvést jak způsoby užití fotografie, tak území a dobu, pro kterou se licence či podlicence poskytuje. Pokud se ve smlouvě tyto náležitosti nesjednají, ze zákona platí, že licence je poskytnuta jen k takovým způsobům užití, které jsou nutné pro dosažení účelu smlouvy (účel smlouvy je tedy dobré ve smlouvě výslovně konstatovat, např. „reklama produktu XY“, „zavedení a propagace jména XY na veřejnosti“ apod. ), na dobu obvyklou pro dané užití, nejdéle však na jeden rok, pro území České republiky a v množství obvyklém pro daný druh díla ( fotografie) a pro způsob jeho užití ( leták, plakát, tisková inzerce, ..). To základní, co by mělo být mezi smluvními stranami vždy jasné, je účel uzavírané smlouvy a vlastní souhlas s užitím fotografie. Pokud není účel smlouvy jasný nebo pokud chybí základní souhlas s užitím, dochází k užití neoprávněnému, které zakládá různé kompenzační nároky nositele autorských práv ( ať již fotografa, dědice, smluvního nabyvatele apod. vůči fotobance nebo fotobanky vůči konečnému uživateli).

Výjimku z povinnosti uzavřít s fotografem, fotobankou či jiným nositelem práv k fotografii licenční smlouvu představují tzv. volná užití a zákonné licence, ty se ovšem pro reklamní využití fotografií z fotobank většinou neuplatní. Souhlasu k užití fotografie také není třeba, pokud již uplynula doba její právní ochrany. V takovém případě se jedná o tzv. díla volná, která lze užít bez dalšího a je třeba pouze uvést jméno autora a užít dílo způsobem, který nebude snižovat jeho hodnotu ( jako by tomu mohlo být v případě umělecké fotografie užité k pornografickým účelům). S ohledem na zákonnou dobu autorskoprávní ochrany je však případ volného díla ve fotobance spíše teoretickou úvahou, neboť doba zákonné ochrany trvá po život autora a dále 70 let po jeho smrti. Rovněž právní instituty díla na objednávku, díla soutěžního, zaměstnaneckého či kolektivního, s nimiž lze nakládat v uživatelsky příznivějším právním režimu, nelze v případě fotografií z fotobank uplatnit, protože uvedené druhy děl předpokládají vytvoření nového, dosud neexistujícího výtvoru, zatímco fotobanky nabízejí díla již existující.

Zájemce o fotografii z fotobanky se tedy musí s fotobankou nejdříve dohodnout na zapůjčení fotografie za účelem jejího posouzení, a to například smlouvou nájemní podle § 663 an. občanského zákoníku či smlouvou nepojmenovanou ve smyslu § 269 odst. 2 obchodního zákoníku. Rozhodne-li se pak fotografii v reklamě či jinou formou využít, musí s fotobankou sjednat řádnou licenční, resp. podlicenční smlouvu, o kterých je pojednáno výše.

Hrozí-li nebo došlo-li již k porušení práv k fotografii, autorský zákon přiznává několik nároků : Určení autorství ( oprávněným domáhat se tohoto určení je však jen autor fotografie či jeho dědic, nikoliv např. fotobanka ); zákaz ohrožení práva; sdělení údajů o původu neoprávněně zhotovené rozmnoženiny či napodobeniny fotografie, o způsobu a rozsahu jejího užití a o totožnosti osob, které se neoprávněného zhotovení, popř. neoprávněného rozšiřování účastní; odstranění následků zásahu do práva, zejména stažením neoprávněně zhotovené rozmnoženiny či napodobeniny z obchodování nebo jiného užití, a poskytnutí přiměřeného zadostiučinění za způsobenou nemajetkovou újmu, zejména omluvou či zadostiučiněním v penězích, pokud by se přiznání jiného zadostiučinění nejevilo postačujícím. Je zde i možnost uveřejnit případný soudní rozsudek ve prospěch autora, pokud v soudním sporu uspěl, právo na náhradu škody a na vydání bezdůvodného obohacení, jehož výše činí dvojnásobek odměny, která by byla za získání řádné licence k užití dané fotografie obvyklá v době neoprávněného nakládání s ní. Většiny uvedených nároků se může domáhat i fotobanka, pokud má od fotografa (jeho dědice) výhradní licenci k užití příslušné fotografie. Nevýhradní licence fotobance možnost domáhat se uvedených, tzv. autorskoprávních nároků nedává, to však nevylučuje požadovat na neoprávněných uživatelích náhradu škody či vydání bezdůvodného obohacení podle obecných předpisů ( občanský a obchodní zákoník ).

Pro úplnost je třeba zmínit, že fotografie v „bance“ představují z hlediska autorského zákona také tzv. databázi, k níž je nositelem práv její pořizovatel, tedy ten, kdo vložil kvalitativně nebo kvantitaivně podstatný vklad ke vzniku, ověření či předvedení databáze. Takový vklad může mít povahu finanční, časovou, výkonovou či jinou. Práva pořizovatele databáze se vztahují s fotobance jako celku, případně k jejím podstatným částem, nikoliv k jednotlivým fotografiím. Jednotlivé fotografie jsou chráněny jako autorská díla způsoby výše uvedenými. Ochrana „banky fotografií“ jako databáze tak připadá v úvahu spíše v soutěžním vztahu mezi jednotlivými fotobankami, než ve vztahu uživatele fotografie a fotobanky. Podstatou této ochrany je opět oprávnění pořizovatele databáze udělovat jiným souhlas k jejímu využívání ( „vytěžování“ či „zužitkování“). Fotobanka přitom může uplatňovat „klasickou“ autorskoprávní ochranu jednotlivých fotografií i ochranu celého jejich souboru jako databáze současně, tj. jeden typ ochrany nevylučuje v případě nutnosti užití druhého typu.

§ 2 z.č. 121/2000 Sb., autorský zákon v platném znění :

(1) „Předmětem práva autorského je dílo literární a jiné dílo umělecké a dílo vědecké, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v jakékoli objektivně vnímatelné podobě včetně podoby elektronické, trvale nebo dočasně, bez ohledu na jeho rozsah, účel nebo význam (dále jen “dílo”). Dílem je

zejména dílo slovesné vyjádřené řečí nebo písmem, dílo hudební, dílo dramatické a dílo hudebně dramatické, dílo choreografické a dílo pantomimické, dílo fotografické a dílo vyjádřené postupem

podobným fotografii, (…..).

(2) Za dílo se považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. (..) Fotografie, která je původní ve smyslu věty prvé, je chráněna jako dílo fotografické.“

§ 88 odst. 1 z.č. 121/2000 Sb., autorský zákon v platném znění :

„(1) Databází je pro účely tohoto zákona soubor nezávislých děl, údajů nebo jiných prvků, systematicky nebo metodicky uspořádaných a individuálně přístupných elektronickými nebo jinými prostředky, bez ohledu na formu jejich vyjádření. Zvláštní práva k databázi (§ 90) přísluší pořizovateli databáze, pokud představuje kvalitativně nebo kvantitativně podstatný vklad k pořízení, ověření nebo předvedení jejího obsahu, bez ohledu na to, zda databáze nebo její obsah jsou předmětem autorskoprávní nebo jiné ochrany.“

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Marketing a Media, vyd. Economia a.s.

Hlavním právním předpisem je zákon o obalech č. 477/2001 Sb. v platném znění, v roce 2004 několikrát novelizovaný. Tato norma je v souladu s evropským právem, neboť vychází z evropských direktiv č. 94/62 EC a č. 2004/12 EC. Jejím účelem je chránit životní prostředí předcházením vzniku odpadu z obalů, snižováním hmotnosti a objemu obalů a obsahu škodlivých látek v nich. Odpovědnost za negativní dopady obalů na živnostní prostředí se klade na ty, kdo mají z obalů především prospěch, tedy na ty, kdo uvádějí balené výrobky na trh nebo do oběhu, a na osoby, které dodávají obalové prostředky – tedy to, z čeho je obal vyroben nebo co je jeho součástí.

Až na jednu výjimku (kontejnery užívané v mezinárodní dopravě) se zákon se vztahuje na veškeré obaly, uváděné v České republice na trh nebo do oběhu, které jsou určeny konečnému uživateli. Takovým konečný uživatelem se po posledních novelách z tohoto roku nerozumí již jen spotřebitel, ale i podnikatel, který nakupuje obaly či balené výrobky pro svoje podnikání.

§ 2 písm. a) zákona o obalech definuje obaly a jejich druhy takto :

„ Pro účely tohoto zákona se rozumí

obalem výrobek zhotovený z materiálu jakékoli povahy a určený k pojmutí, ochraně, manipulaci, dodávce, popřípadě prezentaci výrobku nebo výrobků určených spotřebiteli nebo jinému konečnému uživateli, jestliže má zároveň

1. v místě nákupu tvořit prodejní jednotku pro spotřebitele nebo jiného konečného uživatele (dále jen “spotřebitelský obal”),

2. v místě nákupu tvořit skupinu určitého počtu prodejních jednotek, ať již je tato skupina prodávána spotřebiteli nebo jinému konečnému uživateli, anebo slouží pouze jako pomůcka pro umístění do regálů v místě prodeje a může být z výrobku odstraněn, aniž se tím ovlivní jeho vlastnosti (dále jen “skupinový obal”), nebo

3. usnadnit manipulaci s určitým množstvím prodejních jednotek nebo skupinových obalů a usnadnit jejich přepravu tak, aby se při manipulaci a přepravě zabránilo jejich fyzickému poškození (dále jen “přepravní obal”).“

Definice zahrnuje jak obaly ryze technického a praktického určení, tak obaly reklamní; účel obalu tedy nerozhoduje. Obal se však stává „zákonným obalem“ nikoliv již v okamžiku svého vzniku, ale až když začne skutečně plnit obalovou funkci : Ampule například teprve v okamžiku, kdy je buď naplněna, nebo je sice prázdná, ale uzavřená, nebo v okamžiku, kdy se stane součástí prodejní jednotky ( např. balíčku s různými kosmetickými prostředky, mezi nimiž je i prázdná neuzavřená ampule pro případné náhradní plnění); visačka na zboží či zátka lahve se stanou obalem teprve okamžikem jejích spojení s prodávaným zbožím (svetr, lahev ) apod. Obal na sešit nebo balicí papír, prodávané samostatně, naopak obalem ve smyslu zákona nebudou. V případě pochybností rozhoduje o tom, který výrobek a za jakých podmínek je či není obalem, Ministerstvo životního prostředí; první série rozhodnutí tohoto typu již existuje a vychází právě z výše uvedeného „okamžiku vzniku obalové funkce“.

Stěžejní povinností je povinnost prevenční, obsažená v ust. § 3 odst. 1 zákona o obalech : „Osoba, která uvádí na trh obal, je povinna zajistit, aby hmotnost a objem obalu byly co nejmenší při dodržení požadavků kladených na balený výrobek a při zachování jeho přijatelnosti pro spotřebitele, s cílem snížit množství odpadu z obalů, který je nutno odstranit.“ Postup pro určování nejmenší hmotnosti a objemu stanoví prováděcí vyhláška č.l 115/2002 Sb., která v tomto odkazuje na technické normy ČSN EN 13427 a ČSN EN 13428. „Požadavky kladenými na balený výrobek“ se zřejmě rozumí obecně chápané náležitosti baleného produktu, jako je například jeho zachování v žádoucí kvalitě a množství uvnitř obalu, možnost manipulovat s baleným produktem, ochrana spotřebitele před potřísněním apod. „Přijatelnost obalu pro spotřebitele“ v sobě podle mého názoru nepřímo zahrnuje vedle hledisek praktických i hlediska estetická, která umožňují mírné odchylky od jinak povinné minimalizace obalu.

Při uvádění obalů i obalových prostředků na trh je další významnou povinností zajistit jejich využitelnost buď tak, že obal bude použitelný opakovaně, nebo tím, že bude využitelný odpad z něj ( energeticky, recyklací nebo organickou recyklací ); podrobnosti stanoví již zmíněná vyhláška č. 115/2002 Sb. Na obalu resp. baleném výrobku musí být také viditelně a snadno čitelně uvedeno, z jakého materiálu je vyroben, jakož i způsob, jak naložit s použitým obalem ( kromě zákona také vyhláška č. 116/2002 Sb.) .

Zákon o obalech pak obsahuje řadu dalších povinností, jako je např. dodržení limitů koncentrace škodlivých látek v obalu nebo obalovém prostředku, zajištění zpětného odběru obalů či vedení evidence obalů, tyto otázky však převážně spadají do jiných oblastí, než je marketing. Pro oblast marketingu je zřejmě nejpodstatnější již uvedená prevenční povinnost, tedy péče o to, aby obal kromě toho, že prodává, nezatěžoval životní prostředí.

Ochrany životního prostředí se přímo týká další pro obaly relevantní právní norma, zákon č. 185 /2001 Sb. v platném znění, o odpadech., který rovněž vychází z evropského práva ( např. ze

Směrnice 75/442/EHS, 75/439/EHS, 80/68/EHS a řady dalších). Podle § 3 tohoto zákona : „Odpadem je každá movitá věc, které se osoba zbavuje nebo má úmysl nebo povinnost se jí zbavit a přísluší do některé ze skupin odpadů uvedených v příloze č. 1 k tomuto zákonu.“, s tím, že obaly do jedné či více skupin odpadů podle zmíněné přílohy spadají a s tím, že zákon postihuje jen odpady vznikající z podnikatelské činnosti ( ta je ovšem pro oblast marketingu typická). Povinnosti jsou uloženy těm podnikatelům, při jejichž činnosti odpady vznikají – tyto osoby se budou většinou krýt s těmi, které uvádějí obaly či obalové prostředky na trh nebo do oběhu, tedy s osobami, které mají povinnosti ohledně obalů již podle zákona o obalech. Z hlediska marketingu stojí za zmínku požadavek zajištění dalšího využití odpadu, které má mít přednost před uložením odpadu na skládku či jiným odstraněním, a také ověřování nebezpečných vlastností odpadů, jenž má vazbu na složení obalů a obalových prostředků.

Obal informuje spotřebitele. Kromě již zmíněných údajů o materiálu obalu a o tom, jak s ním po použití naložit, stanoví právní předpisy různé povinné informace podle druhu zabaleného zboží ( z.č. 450/2004 Sb., o označování výživové hodnoty potravin, z.č. 356/2003 Sb. o chemických látkách a chemických přípravcích, vyhl. č. 299/2000 Sb. o údajích na obalech vína a výrobků z hroznů atd. ) existují obecné požadavky v zájmu ochrany spotřebitele. Lze-li obal považovat za reklamu ve smyslu zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy v platném znění, což je u tzv. spotřebitelského obalu poměrně častý případ, neměl by spotřebitele klamat – např. co do povahy, množství, původu, užití zabaleného zboží ( velký obal skrývající malé množství zboží, aniž by byla pro spotřebitele při jeho běžné pozornosti viditelně uvedena informace o skutečném množství zboží, může být klamavou reklamou). Zákon č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele v platném znění, pak zakazuje vyrábět, dovážet, vyvážet, nabízet, prodávat či darovat ( např. jako reklamní prezentaci) výrobek, jehož obal může u spotřebitele – zejména u dětí – vyvolat záměnu s potravinou. V rámci parlamentem projednávaného návrhu zákona o opatřeních k ochraně před tabákovými výrobky se zvažuje zákaz prodeje potravin či hraček, napodobujících tvar a vzhled tabákových výrobků nebo tabákových potřeb.

Obal jako celek nebo jeho jednotlivé prvky ( kresba, fotografie, typ písma, celkový design …) mohou být autorským dílem, podléhajícím režimu autorského zákona č. 121/2000 Sb. v platném znění, a to tehdy, dají-li se považovat za dílo umělecké, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti. Uživatel takového obalu pak musí disponovat potřebným oprávněním od autora obalu či jeho jednotlivého prvku. Méně často se bude jednat o užitný vzor či o vynález ( zákon č. 478/1992 Sb.o užitných vzorech v platném znění a zákon č. 527/1990 Sb. o vynálezech v platném znění ). Užitným vzorem je vždy nějaké technické řešení v hospodářské oblasti, které je nové a přesahuje rámec pouhé odborné dovednosti. Za technické řešení a tedy ani za užitný vzor se však nepovažuje pouhá vnější úprava výrobku, kterou obal často bývá. Vynález je čistě technickou kategorií, do které nespadají estetické výtvory, proto může připadat v úvahu spíše u obalů přepravních než spotřebitelských. Obal ovšem může být nezřídka ochrannou známkou, a to tehdy, je-li schopen grafického znázornění a je-li způsobilý odlišit produkty jedné osoby od produktů druhé osoby ( z.č. 441/2003 Sb. o ochranných známkách v platném znění).

Obal je i soutěžním nástrojem mezi podnikateli. Před jeho uvedením na trh může být součástí obchodního tajemství a jako takový chráněn ve smyslu § 17 zákona č. 513/1991 Sb.,

obchodní zákoník v platném znění. Po uvedení obalu na trh může podnikatel „svůj“ obal chránit na základě některého z výše uvedených právních titulů, tedy jako autorské dílo, ochrannou známku, užitný vzor apod., anebo s použitím norem nekalé soutěže ( § 44 an. z.č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník) v případě, že kopírování či napodobování obalu bude jednáním v hospodářské soutěži, bude způsobilé přivodit újmu a bude v rozporu s dobrými soutěžními mravy.

Kromě uvedených obecných požadavků existují pro řadu výrobků, např. léčiva, krmiva, potraviny a tabákové výrobky, kosmetické a zdravotnické prostředky, elektrické spotřebiče apod. specifické požadavky, jejichž rozsah však překračuje rámec tohoto článku.

Hlavní právní prameny:

Zákon č. 477/2001 Sb. o obalech, ve znění pozdějších předpisů

Vyhl. č. 115/2002 Sb. o podrobnostech nakládání s obaly

Vyhl. č. 116/2002 Sb. o způsobu označování vratných zálohovaných obalů

Vyhl. č. 117/2002 Sb. o rozsahu a způsobu vedení evidence obalů a ohlašování údajů z této evidence

Zákon č. 185/2001 Sb. o odpadech, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů

Zákona č. 121/2000 Sb. , autorský zákon, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 441/2003 Sb. o ochranných známkách, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 478/1992 Sb. o užitných vzorech, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 527/1990 Sb. o vynálezech, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vy Economia a.s.

Za prvé ochrany osobnosti podle § 11 an. občanského zákoníku, jehož základním požadavkem je souhlas dotčené osoby s daným užitím. Výjimky platí jen pro účely umělecké a reportážní, mezi něž reklama nespadá.

Za druhé oblasti nekalé soutěže, k níž může tzv. užitím „veřejné autority“ v reklamě dojít. Obchodní zákoník, který otázky nekalé soutěže upravuje, sice výslovně užití veřejné autority v reklamě nazakazuje, podle stávající judikatury i podle dobrovolných restrikcí přijatých členy Rady pro reklamu v Kodexu reklamy se však užití tzv. veřejné autority v reklamě za nekalousoutěžní považuje. O nositele veřejné autority se podle převažujícího chápání tohoto pojmu jedná u osob, jejichž funkce, názory, postoje, chování apod. jsou ve společnosti respektovány či považovány za významné buď obecně, nebo v určitém oboru či pro určitou oblast. Známí politici a státníci spadají do kategorie veřejných autorit nepochybně, a v reklamě by se neměli objevovat vůbec, nejedná-li se ovšem o prezentaci politické strany příp. státu. V obou posledně uvedených případech se ovšem nejedná o typickou “reklamu”, ale o specifickou oblast, označovanou někdy jako reklama politická.

Politická reklama mimo období voleb je omezena pouze zákonem o rozhlasovém vysílání č. 231/2000 Sb. v platném znění, který ji v rozhlase a televizi připouští pouze tehdy, stanoví-li tak zvláštní zákon. Takovým zvláštním zákonem je např. zákon č. 247/1995 Sb. v platném znění, o volbách do Parlamentu ČR nebo zákon č. 62/2003 Sb. o volbách do Evropského parlamentu, které pojednávají (mimo jiné) o volební kampani a stanoví její pravidla co do času, rozsahu, užitých médií a někdy také co do obsahu kampaně ( např. požadavek čestného a poctivého průběhu volební kampaně s důrazem na zákaz uvádění nepravdivých údajů). Pro období voleb tedy platí pro tzv. politickou reklamu zvláštní regule, obsažené v jednotlivých právních normách, upravujících příslušné volby ( vedle výše zmíněných zákonů např. zákon o volbách do zastupitelstev obcí). Jinak vzhledem k tomu, že politická reklama nespadá pod právní pojem reklamy, neplatí pro ni taková omezení, jako je např. zákaz skryté či nevyžádané reklamy nebo zákaz reklamy klamavé ( pokud takový zákaz nevyplývá z některého již zmíněného “volebního” zákona, jako tomu je např.u zákona o volbách do Parlamentu ČR nebo u zákona o volbách do Evropského parlamentu).

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vy Economia a.s.

avšak také s tím, že svobodu projevu lze omezit zákonem, „jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ochranu práv a svobod druhých (..)“ ; takovým omezujícím opatřením je například zákonná ochrana osobnosti nebo zákaz hanobení národa, rasy či přesvědčení. Propagační činnost politické strany přímo předpokládá zákon o sdružování v politických stranách a hnutích č. 424/1991 Sb. v platném znění, když jako výjimku ze zákazu podnikání umožňuje politické straně, mimo jiné, založit obchodní společnost zabývající se „publikační a propagační činností“.

Tzv. politická reklama, jak i plyne ze samotného názvu, prezentuje a podporuje hodnoty politické. Tato skutečnost ji vylučuje z dosahu právních norem, které jinak reklamu běžně upravují. Na politickou reklamu se totiž nevztahuje ani zákon č. 40 /1995 Sb. o regulaci reklamy v platném znění, ani ustanovení obchodního zákoníku (z.č.513/1991 Sb. v platném znění) o nekalé soutěži. Zákon o regulaci reklamy za „reklamu“ a tedy předmět své regulace považuje pouze oznámení, předvedení či jinou prezentaci (…)mající za cíl podporu podnikatelské činnosti (..)“, a obchodní zákoník definuje nekalou soutěž ( která úzce souvisí s reklamou) jako „jednání v hospodářské soutěži“. Pro tzv. politickou reklamu tedy obecně neplatí taková omezení, jako je např. zákaz skryté či nevyžádané reklamy, zákaz reklamy klamavé či pravidla srovnávací reklamy, pokud ovšem některé z takovýchto omezení nevyplyne z jiného právního předpisu ( např. ze zákonů o volbách, jak je uvedeno níže).

Přesto politická reklama nevisí v právním vzduchoprázdnu a určitým omezením podléhá. Její právní úprava je rozdílná pro období volební kampaně a pro období mimo volební kampaň.

V době volební kampaně se uplatní zákon, upravující příslušný druh voleb : Zákon č. 247/1995 Sb. v platném znění, o volbách do Parlamentu ČR, nebo zákon č. 62/2003 Sb. o volbách do Evropského parlamentu, nebo zákon č. 46/2004 Sb. o volbách do zastupitelstev obcí, zákon č. 130/2000 Sb. o volbách do zastupitelstev krajů či zákon č. 22/2004 Sb. o místním referendu ( § 32 – kampaň ). Tyto zákony zpravidla vymezují dobu volební kampaně a stanoví její pravidla co do časového a místního rozsahu, užitých médií, prostoru pro jednotlivé politické strany a někdy také co do obsahu kampaně, např. požadavkem čestného a poctivého průběhu volební kampaně s důrazem na zákaz uvádění nepravdivých údajů, jak je tomu v zákoně o volbách do Evropského parlamentu a v zákoně o volbách do Parlamentu ČR..

Mimo období volební kampaně může být politická reklama šířena billboardy, plakáty, letáky, tiskem, v kinech a jinými médii vyjma rozhlasu a televize, neboť zákon o rozhlasovém a televizním vysílání č. 231/2000 Sb. v platném znění, ji v těchto médiích mimo dobu volební kampaně zakazuje. Pokud jde o obsah politické reklamy, české právo nemá žádné ustanovení, které by tuto otázku výslovně řešilo. Politická reklama by však neměla být v rozporu s dobrými mravy, jak obecně požaduje občanský zákoník ( z.č. 40/1964 Sb. v platném znění), a jak konkrétně tuto otázku rozvádí ve svých ustanoveních o ochraně osobnosti : Každý „má právo na ochranu své osobnosti, zejména občanské cti a lidské důstojnosti , jakož i soukromí, svého jména a projevů osobní povahy“. Z tohoto pohledu je třeba zvážit jakékoliv případné zmínky o politiku konkurenční strany nebo nepřímé odkazy na něj. Trestní zákon č. 140/1961 Sb. v platném znění obsahuje ustanovení o trestných činech pomluvy, podněcování nenávisti vůči skupině osob či hanobení politického přesvědčení, které by – spíše však teoreticky – mohly být za určitých podmínek obsahem politické reklamy spáchány. Požadavek čestnosti či pravdivosti politické reklamy se v českém právním řádu pro dobu mimo volební kampaň nevyskytuje a proto případná „klamavá politická reklama“ může mít následky opět jen politické, nikoliv právní. Při tvorbě politické reklamy je samozřejmě nutné respektovat i předpisy autorského a průmyslového práva, a užívat v reklamě jen prvky (logo, slogan, fotografie, celkový design,..), k nimž má politická strana příslušná práva.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vy Economia a.s.

Stanovení cen produktu se týkají i „obecné reklamní“ předpisy, jimiž mám na mysli zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy v platném znění či obchodní zákoník a jeho ustanovení o nekalé soutěži. Ve vztahu ke konečnému spotřebiteli se otázky cen dotýká také zákon o ochraně spotřebitele č. 634/1992 Sb. v platném znění. V oboru marketingu se problematika ceny projevuje z hlediska práva ve dvou základních sférách : Ve vztahu mezi výrobci, distributory a prodejci navzájem, a ve vztahu mezi touto skupinou (či jen konečnými prodejci) a konečným spotřebitelem.

Cena mezi výrobci, distributory a prodejci

Nejde-li o státem cenově regulované oblasti, jako je např. mléko a mléčné výrobky, cukr, tabákové výrobky, telekomunikační služby, dodávky vody a energií, nájemné z bytů apod., je cenotvorba zásadně věcí dohody prodávajícího a kupujícího. Dobrovolnost takové dohody o ceně však může být ohrožena a často také je skutečně narušena řadou faktorů, např. dominantním či prostě jen silným hospodářským postavením jedné ze stran. Zákon o cenách výslovně zakazuje zneužívání hospodářského postavení za účelem získání „nepřiměřeného hospodářského prospěchu“: § 2 odst. 3 z.č. 526/1990 Sb. v platném znění : „Prodávající nesmí zneužívat svého hospodářského postavení k tomu, aby získal nepřiměřený hospodářský prospěch prodejem za sjednanou cenu zahrnující neoprávněné náklady nebo nepřiměřený zisk. Kupující nesmí zneužívat svého hospodářského postavení k tomu, aby získal nepřiměřený hospodářský prospěch nákupem za sjednanou cenu výrazně nedosahující oprávněných nákladů“. Citovaná omezení se přitom vztahují na cenu „sjednanou“, předjímá se tu tedy určitá nedobrovolnost cenového jednání, způsobená právě zneužitím hospodářského postavení. Stanovení či přesněji určení cen reguluje také zákon o ochraně hospodářské soutěže. Tato právní norma obecně zakazuje, až na v ní výslovně uvedené nebo Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) povolené výjimky, veškerá jednání dvou či více soutěžitelů ve vzájemné shodě, která byť i jen mohou vést k narušení hospodářské soutěže. § 3 odst. 1 z.č. 143/2001 Sb. v platné znění : „Dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení či jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě ( dále jen ´dohody´), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad pro ochranu hospodářské soutěže nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.“ Zákonná definice je velmi široká a jak je patrné i z rozhodnutí ÚOHS, aplikovatelná na řadu případů. Příkladem zmíněného zakázaného jednání je podle zákona mj. právě přímé či nepřímé určení cen, ohledně něhož je zákon zvláště striktní (zatímco na jiná jednání, kterou jsou způsobilá narušit soutěž, se vztahují v určitých případech výjimky, na ujednání o cenách nikoliv). Před několika lety tak např. rozhodl ÚOHS o porušení hospodářské soutěže tím, že společnost dodávající potraviny a nápoje pro železniční restaurační vozy, mající významné postavení na tomto specifickém trhu, zavazovala smluvně provozovatele těchto restauračních vozů k dodržování určitých cen pro konečného spotřebitele. V reklamním oboru je i neslavně známé rozhodnutí ÚOHS z loňského roku, kvalifikující dohodu členů AKA o uplatňování některých jednotných obchodních podmínek při výběrových řízeních vyhlašovaných zadavateli, jako zakázanou. Na druhou stranu úřad v tomto roce zkoumal velmi podobně a setrvale se zvyšující ceny brambor u všech velkých prodejců resp. sítí (Ahold, Billa, Delvita, Julius Meinl a další) s tím, že jednání ve shodě nebylo u těchto prodejců prokázáno, a že zvyšování cen bylo způsobeno objektivní příčinou – růstem nákupních cen brambor; porušení zákona o hospodářské soutěži zde úřad proto nevyslovil. V případě jednoho z operátorů mobilních telefonů ÚOHS prohlásil v r. 2002 za zakázané všechny dohody, které tento operátor uzavřel s distributory svých dobíjecích kuponů, neboť je zavazoval k prodeji těchto kuponů za jednotnou cenu. Ve svém rozhodnutí mimo jiné uvedl, že vycházel i z judikatury a stanovisek evropských orgánů, které shodně považuji dohody o udržování cen a vůbec jakýkoliv zásah do svobody distributora za závažné porušení evropských soutěžních norem.

Jak je to s doporučenou cenou ? Jedna ze základních zásad nejen našeho právního řádu laicky řečeno říká : „Co není zakázáno, je dovoleno“. Uvádění doporučených cen na produktu není nikde výslovně v českém právním řádu zakázáno, může však za určitých podmínek představovat již zmíněné „nepřímé určení cen“, akt nekalé soutěže ve vztahu ke konkurenci, nebo, je-li tato informace pro spotřebitele zavádějící, např. klamavou reklamu. O doporučené ceně se zmiňuje výslovně zákon o cenách tak, že její uvedení na zboží umožňuje, avšak jen za určitých podmínek : 1) povinné znění takové informace je : „nezávazná doporučená spotřebitelská cena“ ( nikoliv tedy jen „doporučená cena“) , 2) tuto informaci může uvádět jen výrobce zboží (ne tedy již další články distribučního řetězce), a 3) lze tak učinit pouze u zboží určeného ke konečné spotřebě. Takováto zákonem povolená zmínka o doporučené ceně pak může být i na obalu daného zboží či v jeho „propagačních podkladech“ (tedy v reklamě). § 13 odst. 10 z.č. 526/1990 Sb. v platném znění : „Výrobce zboží určeného ke konečné spotřebě může uvést např. v nabídkovém ceníku, katalogu, propagačních podkladech nebo na obalu zboží doporučenou cenu prodeje konečnému spotřebiteli, vždy však s označením ´nezávazná doporučená spotřebitelská cena´.“ Pokud by ale např. několik výrobců zboží určeného ke konečné spotřebě jednalo v této věci ve shodě (uvedením stejné doporučené ceny na obalech výrobků apod.), a toto jejich jednání by zároveň bylo způsobilé narušit hospodářskou soutěž, pak by se jednalo o protiprávní konání (podle zákona o hospodářské soutěži) přesto, že by jinak bylo liteře zákona o cenách vyhověno. Uvedení „doporučené ceny“ na produktu tedy není zakázáno, je však třeba v konkrétním případě pečlivě zvážit, zda s ohledem na danou situaci nevytvoří konflikt se zákonem.

Komunikace ceny konečnému spotřebiteli

Zde je prvotním požadavkem spotřebitele o ceně řádně informovat, přičemž tuto informační povinnost podrobně rozebírá zákon o cenách a v obecnějších rovinách ji stanoví zejména zákon o ochraně spotřebitele nebo zákon živnostenský. § 12 odst. 1 z.č. 634/1992 Sb. : „Prodávající je povinen informovat v souladu s cenovými předpisy spotřebitele o ceně prodávaných výrobků (..)“. §12 odst. 2 : „ Informace o ceně nebo okolnost, že informace je neúplná anebo chybí, nesmí zejména vzbuzovat zdání, že: a) cena je nižší, než jaká je ve skutečnosti, b) stanovení ceny závisí na okolnostech, na nichž ve skutečnosti nezávisí, c) v ceně jsou zahrnuty dodávky výrobků, výkonů, prací nebo služeb, za které se ve skutečnosti platí zvlášť, d) cena byla nebo bude zvýšena, snížena nebo nezměněna, i když tomu tak není (…)“. Povinností stejné váhy pak je, aby informace o ceně neklamala – kromě výše zmíněných norem to požaduje hlavně zákon o regulaci reklamy a obchodní zákoník. § 45 odst. 1 z.č. 513/1991 Sb. : „Klamavou reklamou je šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích (..) , které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů“.

Evropské právo

Základním kamenem právní úpravy hospodářské soutěže je čl.81 a 82 (dříve 85 a 86) Smlouvy o založení Evropského společenství, k nimž existují prováděcí nařízení ( především Nařízení Rady č.17/62 EHS, nařízení Rady č. 2822/71/EHS a Nařízení Rady č. 1216/1999 EHS), a rozsáhlá judikatura. České právo je v současné době s uvedenými normami v souladu a úkolem tak bude sledovat především vývoj judikatury, která tyto normy interpretuje.

Závěr

Problematika cen v marketingu je nejen z hlediska obchodníka, ale i z hlediska právníka problematikou širokou, zahrnující různé vztahy a úhly pohledu. Vzhledem k této rozmanitosti postihuje článek tohoto rozsahu především základní obecná pravidla, aniž by se věnoval různým výjimkám či zvláštnostem, které v této oblasti ať již pro jednotlivé produkty nebo případy existují.

Hlavní právní prameny :

Zákon č. 526/1990 Sb. o cenách, ve znění pozdějších předpisů

Vyhl. č. 580/1990, kterou se provádí zákon o cenách, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů

Vyhl. č. 198/2001 Sb., 199/2001 Sb., 200/2001 Sb., 201/2001 Sb.,202/2001 Sb., 203/2001 Sb., 204/2001 Sb., 205/2001 Sb., 368/2001 Sb., 31/2003 Sb., 245/2003 Sb. o povolení výjimek ze zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž

Zákon č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů

Zákon č. 513/1991 Sb. obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

———————————–

JUDr. Karla Chlumská se věnuje právu v oblasti marketingu od roku 1992. Je partnerkou advokátní kanceláře Svoboda Chlumská Chrůma a partneři se sídlem v Praze. Vedle výkonu advokátní praxe pravidelně publikuje v odborném marketingovém tisku a v této oblasti také přednáší.

Vydáno v Trend Marketing, vy Economia a.s.

Jako dárek proto nelze např. poskytovat tabákové výrobky, humánní léky na předpis, kojeneckou výživu a některé další produkty, podléhající zpřísněnému režimu reklamy, a dodržet zákonné podmínky je třeba v případě, že je darován alkoholický nápoj ( na dárku nesmí být zobrazeny osoby, které nedosáhly nebo se zdá, že nedosáhly 18ti let apod.). Vyloučit nelze ani to, že dárek bude adresáta obtěžovat – například jeho doručením při nevhodné příležitosti (v průběhu vystoupení na veřejnosti, důležitého jednání apod.) či svojí povahou (např. nevhodné zvukové efekty či vizuální zpracování), a pochopitelně je třeba se vystříhat toho, aby dárek vedl k výdajům příjemce ( zaslání na dobírku) – to vše za účelem vyloučení tzv. nevyžádané reklamy. Zakázán je dárek, který je v rozporu s dobrými mravy např. tím, že diskriminuje z důvodu pohlaví ( např. některé vtipy se sexuálními motivy ). Zákon samozřejmě stanoví i další požadavky, jejich výčet by však přesáhl rozsah vymezený tomuto článku. Obecně lze konstatovat, že většina běžných reklamních předmětů zákonu o regulaci reklamy vyhoví, a že zákon bude třeba konzultovat jen v nestandardních případech, ať už co do obsahu či způsobu předání dárku.

Příjemce i poskytovatele daru bude zajímat jeho zdanění. To se liší podle konkrétních okolností. Dar podléhá zásadně dani darovací ( zákon č. 357/1992 Sb. v platném znění), nicméně dary v souvislosti se zaměstnáním, reklamní dárky a vůbec většina případů, kdy je poskytován dar v souvislosti s podnikáním však spadá pod zákon č. 586/1992 Sb. v platném znění, o daních z příjmů. Některá darování podléhají zdanění, jiná jsou od zdanění osvobozena : Například reklamní předmět, který je opatřený obchodním jménem nebo ochrannou známkou dárce, jeho hodnota nepřesahuje 500,-Kč, je darován v souvislosti s podnikatelskou činností a obdarovaný je fyzickou osobou, nebo je-li dar poskytován z fondu kulturních a sociálních potřeb a u zaměstnance je zároveň dodržen maximální roční finanční limit hodnot takovýchto a podobných plnění. Pokud jde o daňovou uznatelnost daru na straně dárce, základní podmínkou je prokazatelnost jeho souvislosti s „dosažením, zajištěním a udržením zdanitelných příjmů“; dary sice obecně podle zákona o daních z příjmů nelze daňově jako výdaj uznat, existují však výjimky – například reklamní předmět opatřený obchodní firmou nebo ochrannou známkou dárce nebo názvem propagovaného zboží či služby v hodnotě do 500,-Kč (bez DPH), který není zároveň předmětem spotřební daně ( spotřební daň se týká především alkoholických nápojů a tabákových výrobků) .

Darování je v podnikání zpravidla konáno za účelem nějakého benefitu pro dárce. Zamýšlený benefit může být legální – podpora jména, dobré pověsti apod., či nelegální, sleduje-li protiprávní cíle. Tak je např. podplácení zařazeno podle z.č. 513/1991 Sb. v platném znění, obchodní zákoník, mezi zakázaná nekalosoutěžní jednání. Tohoto civilního deliktu se dopustí ten, kdo přímo či nepřímo nabídne, slíbí nebo poskytne jakýkoliv prospěch zaměstnanci nebo členu statutárního či jiného orgánu konkurence, a to za tím účelem, aby nekalým postupem „uplácené“ osoby dosáhl pro sebe či jiného nějakou neoprávněnou výhodu, stejně tak jako zaměstnanec nebo člen statutárního či jiného orgánu konkurence, který jakýkoliv prospěch přímo či nepřímo žádá, dá si slíbit nebo jej přijme. Úplatkářství může být za určitých podmínek i trestným činem ( z.č. 140/1961 Sb. v platném znění, trestní zákon), a to v případě podplácení veřejných činitelů a v souvislosti s věcmi obecného zájmu.

Dárkový předmět může být autorským dílem, podléhajícím režimu autorského zákona č. 121/2000 Sb. v platném znění, a to tehdy, jde-li o dílo umělecké, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v objektivně vnímatelné podobě. Méně často se bude jednat o užitný vzor či o vynález ( zákon č. 478/1992 Sb. v platném znění a zákon č. 527/1990 Sb. v platném znění ). V úvahu připadá i ochrana dárkového předmětu jako ochranné známky, a to tehdy, je-li dárkový předmět schopen grafického znázornění a je-li způsobilý odlišit produkty jedné osoby od produktů druhé osoby ( z.č. 441/2003 Sb. v platném znění).

Před uvedením dárkového předmětu na trh může být tento předmět resp.jeho návrh také součástí obchodního tajemství a jako takový chráněn. Po uvedení na trh pak připadá v úvahu jeho ochrana buď některým z výše uvedených způsobů – autorské dílo, ochranná známka, užitný vzor apod., anebo institutem nekalé soutěže v případě, že kopírování či napodobování daného předmětu bude jednáním v hospodářské soutěži, bude způsobilé přivodit výrobci či distributoru či dárci újmu a bude v rozporu s dobrými soutěžními mravy.

Důležitou částí dárků bývá obal, jehož hmotnost a objem má být podle zákona o obalech č. 477/2001 Sb. v platném znění co nejmenší ( při dodržení požadavků kladených na balený výrobek a při zachování přijatelnosti obalu pro spotřebitele ). Zákon pak stanoví řadu konkrétních povinností pro výrobce, dovozce a distributory obalů, jejichž společným cílem je minimalizovat odpad a škodlivost obalů.

Zmíněné normy českého práva většinou buď přímo implementují normy práva ES, nebo jsou s nimi v hlavních bodech v souladu.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vy Economia a.s.

U všech nových forem marketingové komunikace, mezi něž patří vedle SMS zpráv také např. e-mail, se v oblasti jejich právní úpravy rozlišují dva základní přístupy, pro něž se vžily pojmy „opt-in“ a „opt-out“. Přístup opt-in znamená, že adresát musí dát předem k zaslání SMS souhlas. Princip opt-out naproti tomu znamená, že na adresátovi lze zasílat SMS zprávy, dokud s tím nevysloví nesouhlas. V oblasti elektronických komunikací se také chystá několik nových právních norem, které elektronickou komunikaci v marketingu upřesní a upraví v souladu s legislativou EU, a to s předpokládanou účinností od vstupu ČR do EU.

Ochrana osobních dat: Zákon č. 101/2000 Sb. se vztahuje pouze na takové údaje, z nichž lze přímo či nepřímo zjistit identitu určité fyzické osoby, aniž by přitom bylo nutné vynaložit nepřiměřené množství času, úsilí či materiálních prostředků. V současné praxi se považuje identita určité osoby za zjištěnou vždy, je-li uvedeno její rodné číslo. Identita však může být zjištěna i bez uvedení rodného čísla prostřednictvím kombinací jiných osobních dat, např. neobvyklé jméno + adresa bydliště +číslo telefonu. Číslo mobilního telefonu zpravidla samo o sobě identitu svého majitele neurčuje, může k tomu však dojít, je-li číslo součástí obsáhlejšího balíčku dat, jak je shora uvedeno – např. jména, příjmení, bydliště, data uzavření smlouvy apod. Je-li tomu tak, pak je třeba zákon o ochraně osobních dat při SMS marketingu respektovat. To především znamená mít souhlas osoby, na jejíž telefonní číslo se zpráva zasílá, k tomuto zaslání. Souhlas nemusí být písemný, musí však být prokazatelný, což představuje výzvu praxi – jak prokázat souhlas zaslaný např. formou SMS ? Navíc pokud se nejedná o pouhé „ano“, neboť ze souhlasu musí být patrné, v jakém rozsahu je poskytován, komu a k jakému účelu, na jaké období a pochopitelně kdo jej poskytuje. Zákon stanoví řadu dalších povinností pro správce a zpracovatele osobních údajů, tedy zjednodušeně řečeno pro ty, kteří s čísly mobilních telefonů za účelem zasílání SMS zpráv nakládají.

Nevyžádaná reklama: Zákon regulaci reklamy č. 40/1995 Sb. ve svém § 2 odst. 1 písm.e) zakazuje „šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje“. „Nevyžádanost“ reklamy se přitom nedefinuje. Z podstaty pojmu je zjevné, že jde o nevyžádanost z hlediska adresáta reklamy, přičemž opakem je logicky reklama vyžádaná – tj. obdržená na základě žádosti adresáta. Tento výklad svědčí spíše principu opt-in, tj. tomu, že by adresát SMS zpráv měl předem souhlasit s jejich zasíláním čili si je „vyžádat“. Nevyžádaná reklama je však zakázaná jen tehdy, pokud současně vede k výdajům adresáta nebo jej obtěžuje. Při přijímání SMS zprávy je relevantní zvažovat pouze otázku obtěžování. Pojem „obtěžování“ je vždy subjektivní a individuální a určit společností obecně přijímané hranice obtěžování není jednoduché. Já osobně se domnívám, že SMS zpráva výrazně zasahuje do soukromí jednotlivce, neboť si z různých důvodů vyžaduje jeho pozornost naléhavěji, než jiné druhy reklamy. Mám tedy za to, že podle současné právní úpravy většina SMS marketingových zpráv, je-li jejich obsahem reklama ve smyslu zákona o regulaci reklamy, spadá do kategorie obtěžující reklamy, a není-li tedy adresátem vyžádaná, zákon o regulaci reklamy porušuje.

Je zde však návrh zákona „o některých službách informační společnosti“ , připravený Ministerstvem informací na základě Směrnice 2000/31/ES ( tzv. „E-commerce“), s navrhovanou účinností ode dne vstupu ČR do EU. Tento návrh zákona dále mj. upravuje šíření tzv. obchodních sdělení elektronickými prostředky, tedy i prostřednictvím SMS. Za obchodní sdělení považuje nejen reklamu tak, jak je definována zákonem o regulaci reklamy, ale i veškeré jiné formy sdělení, určené k přímé či nepřímé podpoře produktu či tzv. obrazu podnikatele. Podle návrhu se elektronické prostředky nesmí užít pro šíření nevyžádaných obchodních sdělení. Nevyžádanost obchodního sdělení se sice dále nedefinuje, nicméně dle důvodové zprávy k návrhu zákona se zakotvuje princip opt-in, tedy vyžádaným sdělením je takové sdělení, s jehož zasláním adresát souhlasil.

Skrytá reklama : § 2 odst. 1 zákona o regulaci reklamy zakazuje skrytou reklamu, tedy takovou, u níž je obtížné rozlišit, že se jedná o reklamu, zejména proto, že není jako reklama označena. SMS zpráva, obsahuje-li reklamu ve smyslu zákona o regulaci reklamy, by tedy měla být jako reklamní označena, a mám za to že tak, aby ji adresát mohl rozpoznat jako reklamní ještě před jejím otevřením. Zavedení takového označení v praxi může představovat technický problém, zahrnující zásahy do software mobilních telefonů.

Při SMS marketingu nelze vyloučit ani to, že prostřednictvím této formy komunikace dojde k uzavření smlouvy. V takovém případě je třeba respektovat ustanovení §§ 52 – 57 občanského zákoníku o spotřebitelských a distančních smlouvách, která jsou koncipována výrazně ve prospěch spotřebitele. Dodavateli např. ukládají řadu povinností, zejména informačních, a pro spotřebitele příznivě upravují možnost odstoupení od takto na dálku uzavřené smlouvy. Trend ochrany spotřebitele se má podle již zmíněného návrhu zákona o některých službách informační společnosti ještě posílit.

Pro SMS marketing bude významný zákon o elektronických komunikacích, jehož návrh vypracovalo rovněž ministerstvo informací a rovněž s navrhovanou účinností od vstupu ČR do EU. Návrh je implementací Směrnice 2002/58 ES o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací. Tato norma má nahradit dosavadní telekomunikační zákon. S nezbytným zobecněním lze konstatovat, že návrh zákona zakotvuje pro oblast marketingu opt-in princip. Mimo jiné např. podrobně upravuje nakládání s provozními a lokalizačními daty operátory, přičemž provozními údaji se rozumí jakékoliv údaje zpracovávané pro potřeby přenosu zpráv a jejich vyúčtování, a lokalizačními údaji jakékoliv údaje určující zeměpisnou polohu koncového zařízení uživatele – tedy např. polohu mobilního telefonu. Jakékoliv využití těchto dat pro marketing vyžaduje souhlas účastníka, který může být kdykoliv odvolán. Každý, kdo vede seznamy účastníků sítí elektronických komunikací ( např. tedy telefonní seznam), bude povinen do tohoto seznamu mj. zanést informaci, že účastník si nepřeje být kontaktován za účelem marketingu, a v takovém případě je pak jakákoliv nabídka produktů prostřednictvím SMS, ať už fyzickým nebo právnickým osobám, zakázána.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Marketing, a Media Economia a.s.

Úvodem si připomeňme, jaké soutěže jsou dle zákona o loteriích č. 202/1990 Sb. v platném znění zakázány – jsou to tzv. spotřebitelské loterie, tedy „ ( ..) akce o ceny, při nichž se provozovatel zavazuje vyplatit účastníkům určeným slosováním nebo jiným náhodným výběrem peněžní ceny, vkladní knížky, cenné papíry, pojištění apod. a nemovitosti, a při kterých je podmínkou účasti zakoupení určitého zboží, služby nebo jiného produktu a doložení tohoto nákupu provozovateli nebo uzavření smluvního vztahu s poskytovatelem zboží, služby nebo jiného produktu nebo účast na propagační či reklamní akci poskytovatele anebo provozovatele, a to i nepřímo prostřednictvím jiné (další) osoby (… ). Za spotřebitelskou loterii se považují také soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel za výše uvedených podmínek zavazuje poskytnout účastníkům nepeněžité plnění, služby nebo ceny ve zboží a produktech apod., jestliže souhrn všech nepeněžitých výher za všechny provozovatelem provozované hry v peněžním vyjádření přesáhne za jeden kalendářní rok částku 200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry přesáhne částku

20 000 Kč.“ Pokud jde o soutěže s nepeněžitými výhrami ( kromě nemovitostí), splňující znaky spotřebitelských loterií, v nichž souhrn nepeněžitých výher za jeden kalendářní rok u jednoho provozovatele nepřesáhne částku 200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry nepřesáhne částku 20 000 Kč, tyto lze pořádat za podmínky jejich oznámení místně příslušnému finančnímu úřadu.

Otázka náhodného výběru – věčný evergreen

Obecný konsensus dnes panuje v tom, že mechaniky typu „prvních x“, množstevní soutěže ( kdo pošle nejvíce kódů…), garantované ceny, přímá resp. instantní výhra, znalostní soutěže a pochopitelně kombinace těchto základních způsobů nejsou náhodným výběrem. U znalostních soutěží se názory právních praktiků liší v tom, zda tip (tedy odhad, nikoliv přesná znalost) je či není náhodným výběrem; já osobně mám za to, že se o náhodný výběr nejedná, neboť je tu dáno z objektivního hlediska kriterium, podle kterého bude výherce vybrán – tip, který se shoduje se skutečností nebo se jí nejvíce blíží.

S tipovací otázkou pracovala třeba soutěž L&M „ Dotkni se světa“ pomocí otázky, kolik kousků sushi si objednají v určitých budoucích dnech zákazníci v určených restauracích. Jiným dle mého soudu legálním příkladem tipovací otázky je soutěž „Provoňte jaro“ propagující přípravek Ambi Pur, v níž se po soutěžících požadoval co nejlepší odhad počtu odpovědí v této soutěži doručených.

Náhodný výběr se naopak podle mého názoru vyskytuje v soutěži „Nescafé Cefta Promotion 2003“ nebo v soutěži „Margot, Banány promotion 2003“. V obou případech je několik hlavních hodnotných výher ( zahraniční dovolená, auto) a pak mnoho výher výrazně menší hodnoty – houpací síť, discman, sleva ve výši 100,-Kč apod. Vyhrává sice každý, ale hlavní cenu jen několik soutěžících. Aby ji získali, musí „co nejrychleji najít jeden z výherních kuponů (..) uschovaný pod obalem soutěžních výrobků (..)“. Vzhledem k umístění kuponu soutěžícímu nezbývá, než „co nejrychleji“ kupovat a rozbalovat soutěžní výrobky, dokud nenarazí na kupon s hlavní výhrou. Soutěž probíhá 3 měsíce na území celé republiky a soutěžních výrobků je značné množství ( jde o kávu a cukrovinky) – co jiného než náhoda rozhodne při soutěži tohoto rozsahu o hlavní výhře ? Rychlost, požadovaná na soutěžících, těžko. Jiným případem skrývání náhodného výběru je jeho zařazení do jednoho z několika stupňů soutěže, jako je tomu např. u soutěže „Kupujte Maggi a vyhrajte“ .Opět sice vyhrává každý, ale jen několik soutěžících hlavní cenu – auto. Ostatní obdrží plechovku Maggi. Hlavní výhru je možné získat po správném zodpovězení soutěžní otázky, nicméně tuto šanci nemá každý, ale jen ten, kdo je vylosován. Náhoda je zde tedy jednoznačně přítomna. Také velké rozdíly mezi hodnotami výher samy o sobě, byť vyhrává každý, nevylučují podle mého názoru náhodný výběr výherce ( rozuměj výherce hlavní ceny ). Tak je tomu např. u soutěže Tchibo, kde jeden vyhraje BMW, ostatní kávovar, případně kávu. Jakou výhru získáváte, se dozvíte po koupi kávy po setření soutěžní samolepky. Ve všech uvedených případech se dle mého názoru jedná o zakázané spotřebitelské loterie. Pokud by však hodnota hlavní výhry nepřesáhla 20.000,-Kč a součet hodnot všech nepeněžitých výher ze všech soutěží, splňujících znaky spotřebitelské loterie, u daného provozovatele 200.000,-Kč za kalendářní rok, bylo by možné takovou soutěž pořádat při jejím oznámení finančnímu úřadu.

Koupě produktu a doložení nákupu jako podmínka účasti

K tomu, aby se nejednalo o zakázanou spotřebitelskou loterii, je možné namísto náhodného výběru výherce vyloučit nutnost koupě produktu a doložení tohoto nákupu provozovateli jako podmínku účasti v soutěži. Pojmem „ koupě produktu“ zde shrnuji zákonný text „zakoupení určitého zboží, služby nebo jiného produktu a doložení tohoto nákupu provozovateli nebo uzavření smluvního vztahu s poskytovatelem zboží, služby nebo jiného produktu nebo účast na propagační či reklamní akci poskytovatele anebo provozovatele, a to i nepřímo prostřednictvím jiné (další) osoby“ . Pokud jde o „účast na reklamní či propagační akci“, mám za to, že se musí jednat o akci jinou než je samotná soutěž, protože jinak by tato podmínka byla splněna vždy a bylo by tedy nesmyslné ji v zákoně uvádět.

Příkladem vynechání podmínky nákupu produktu a jeho doložení jsou tzv. přímé či instantní výhry, umístěné přímo v produktu, kdy soutěžící obdrží výhru ihned a nemusí nákup nikde dokládat. Jakmile by ale v produktu byla jen poukázka, kterou by bylo nutné někde za výhru proměnit, jednalo by se podle mého názoru již zároveň o nákup i o doložení nákupu produktu.

„Velká soutěž ke stým narozeninám Fordu“ je také založena na tom, že není nutné nic kupovat (byť s jistou výhradou – k tomu dále), a proto legálně pracuje s náhodným výběrem výherce. Je totiž určena jen těm, kdo již vozy Ford mají. Výherce je losován a obdrží hodnotný zahraniční zájezd. Je sice pravdou, že k nákupu vozu Ford někdy v minulosti pravděpodobně muselo dojít, pravdila soutěže však nevyžadují, aby kupujícím byl přímo účastník, ani nerozlišují právní důvod nabytí vozu – u účastníka se tak může jednat i o jeho získání darováním. I pokud by kupujícím vozu v minulosti byl účastník soutěže, vůz nekupoval v souvislosti se soutěží, a vykládat zákon o loteriích ve věci „podmínky nákupu produktu“ takto extenzivně nebylo podle mého názoru záměrem zákonodárce.

Peníze jako výhra

V poslední době se vyskytla řada soutěží s peněžitými výhrami. Peněžité výhry zásadně mohou být, pokud se nejedná o výše specifikovanou spotřebitelskou loterii, tedy o akci, v níž je (zjednodušeně řečeno) podmínkou nákup produktu a jeho doložení provozovateli a náhodný výběr výherce. Pokud jde tedy o tzv. znalostní, množstevní, „rychlostní“ a jiné soutěže, kde o výherci nerozhoduje náhoda, nebo pokud k účasti v soutěži není nutné kupovat produkt a tento nákup dokládat, pak poskytnutí výhry v penězích loterijní zákon nebrání.

Soutěže podporující tabákové výrobky

Spotřebitelské soutěže i spotřebitelské loterii jsou v drtivé většině reklamou ve smyslu zákona č.40/1995 Sb. o regulaci reklamy a proto musí vyhovět jeho ustanovením o reklamě na tabákové výrobky. V současné době jde především o povinná varování na komunikačních materiálech o soutěži a také o limitaci obsahu reklamy, spočívající v zákazu nabádání ke kouření, znázorňování osob mladších 18ti let apod. Od 1.7.2004 však bude platit tzv. tabáková novela provedená zákonem č. 132/2003 Sb., podle níž bude reklama tabákových výrobků povolena, mimo jiné a zjednodušeně řečeno, jen ve specializovaných prodejnách těchto výrobků, event. ve specializovaných odděleních prodejen se širokým sortimentem zboží. Tato novela sama o sobě spotřebitelské soutěže na tabákové výrobky nevylučuje, bude však třeba zajistit, aby se komunikační materiály k soutěži nacházely jen na uvedených zákonem povolených místech. Většinou jde o letáky a bude na šiřiteli reklamy ( dle zákona o regulaci reklamy je to ten, kdo reklamu veřejně šíří), jak se s tímto úkolem vypořádá, neboť on ponese za způsob šíření odpovědnost. Již nyní je možné uvažovat o některých variantách, jak „udržet“ komunikační materiály k soutěži na povoleném místě, a praxe jistě přinese varianty další.

Změny podmínek a pravidel soutěže

Změna jednou již vyhlášených podmínek či pravidel soutěže je také zásadně možná a pořadatelé si také takovou možnost většinou vyhrazují. Každá změna by však měla být vyhlášena stejně a pokud možno ve stejném rozsahu, jako bylo vyhlášeno původní znění. Změny by také neměly být zcela svévolné ( např. ku prospěchu pořadatele v důsledku vývoje soutěže – omezení nároku na výhru, vyvíjí-li se soutěž tak, že výherců je moc apod.) nebo bez vážného důvodu příliš časté, neboť pak by se mohlo na straně pořadatele jednat o rozpor s dobrými mravy ve smyslu § 3 odst. 1 občanského zákoníku.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Právem autorským, tedy zákonem č. 121/2000 Sb. v platném znění, je chráněno dílo umělecké, je-li jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v jakékoliv objektivně vnímatelné podobě. Nechrání se námět samotný dosud neztvárněný ani myšlenka, postup či metoda. Pokud jde o dvojrozměrný design reklamního předmětu-tj. o jeho „výzdobu“ – ať už vzorem, kresbou, fotografií či jinak, je otázka autorskoprávní ochrany poměrně jednoduchá a právní hodnocení zde probíhá jako u každého jiného výtvarného či fotografického díla.: Výzdoba buď je jedinečným výtvorem tvůrčí činnosti autora a ochrany požívá, nebo nikoliv. Pokud však jde o tvar výrobku, tam vzhledem k tomu, že reklamní předměty většinou mají plnit užitnou funkci, je již otázka autorskoprávní ochrany složitější. Tvar předmětu by totiž musel být natolik jedinečný, že by více autorů při stejném zadání nemohlo objektivně dospět ke stejnému výsledku.Tato statistická jedinečnost tvaru je pravděpodobná spíše tam, kde převažuje funkce estetická nad funkcí užitnou, např. u hraček a různých crazy objektů. Je-li však funkcí výrobku částečně předurčen jeho tvar, pak je prostor pro statistickou jedinečnost tvaru menší. U reklamních předmětů tedy bude většinou možné autorskoprávně chránit jejich „výzdobu“, jejich tvar ale spíše jen výjimečně. Autorskoprávní ochrana však zcela vyloučena není, neboť zákon sám ve svém textu řadí „dílo užitého umění“ mezi jednotlivé druhy autorských děl. Pro úplnost dodejme, že ochrana autorskoprávní je postavena na neformální bázi, což znamená, že autorské dílo je bez dalšího chráněno již okamžikem jeho vzniku a není třeba jej nikde registrovat, žádat o udělení úřední ochrany apod.

Zatímco autorské právo chrání „dílo“ a bez omezení oblasti, zákon o užitných vzorech č. 478/1992 Sb. v platném znění poskytuje ochranu technickým řešením, a to pouze v hospodářské oblasti. Technické řešení je jako užitný vzor chráněno, je-li nové, přesahuje-li rámec pouhé odborné dovednosti a je-li průmyslově využitelné. Za technické řešení se však nepovažuje pouhá vnější úprava výrobku, a jako užitný vzor nelze chránit ani způsoby výroby nebo pracovní činnosti. Novostí technického řešení se rozumí skutečnost, že toto řešení není součástí stavu techniky, tedy toho, co bylo v oblasti techniky dosud zveřejněno. Průmyslovou využitelností se pak rozumí možnost opakovaného využívání technického řešení v hospodářské činnosti. Za užitný vzor bude možné považovat pravděpodobně jen málo reklamních předmětů, což je dáno i smyslem reklamního předmětu, jímž je propagace; tvůrce resp. zadavatel reklamního předmětu se soustřeďuje na jiné vlastnosti reklamního předmětu, než na jeho technickou novost. Přes to není zcela vyloučeno se o ochranu užitného vzoru ucházet. Odborné zhodnocení, zda na ni nárok je či není, je nejlépe svěřit patentovým zástupcům.

Patenty se dle zákona 527/1990 Sb. v platném znění udělují na vynálezy, které jsou nové, jsou výsledkem vynálezecké činnosti a jsou průmyslově využitelné. Předmětem ochrany jsou tedy vynálezy. Tento pojem není výslovně definován, za vynález se ovšem mj. nepovažuje estetický výtvor ani např. herní pravidla, ale jedná se opět o technickou kategorii. Pokud jde o novost a průmyslovou využitelnost vynálezu, platí až na menší odchylky totéž, co u užitného vzoru. Výsledkem vynálezecké činnosti je vynález tehdy, jestliže pro odborníka nevyplývá zřejmým způsobem ze současného stavu techniky. Je zjevné, že podmínky ochrany jsou zde, pokud jde o reklamní předměty, ještě obtížněji splnitelné, než u užitného vzoru.

Třetím druhem formální ochrany, o které lze uvažovat, jsou ochranné známky podle zákona č. 137/1995 Sb. v platném znění. Smyslem této ochrany je, s jistým zjednodušením, odlišení produktů jednoho podnikatele od produktů jiného podnikatele. Předmětem ochrany je určité označení, které může mít i formu tvaru výrobku nebo jeho obalu. Zákon však vylučuje z ochrany mj. označení tvořené výlučně tvarem výrobku, který vyplývá z jeho povahy, nebo je nezbytný pro dosažení technického výsledku anebo dává tomuto výrobku podstatnou užitnou hodnotu. Toto omezení opět významně dopadá na reklamní předměty, u nichž je většinou užitná funkce důležitá, tvar výrobků je jí značně ovlivněn a možnost známkoprávní ochrany je tak vyloučena. Neplatí to samozřejmě vždy a je možné, že reklamní předmět bude mít originální tvar, který ani nevyplývá z jeho povahy, ani není nezbytný k jeho technické či užitné funkci, nekopíruje již existující tvarové ochranné známky a má rozlišovací způsobilost vůči reklamním předmětům pocházejícím od jiných osob; pak je na místě známkoprávní ochranu zvážit.

Ochrana poskytovaná užitným vzorům, vynálezům a ochranným známkám je formálního charakteru, tj. je třeba podat přihlášku u Úřadu průmyslového vlastnictví, který, je-li vše v pořádku, zapíše dané řešení, označení či vynález do příslušného registru.

Všechny výše zmíněné způsoby právní ochrany lze kombinovat, a chránit tak např. předmět, který již je autorským dílem, ještě jako ochrannou známku či jako užitný vzor.

Co ale dělat v případě, že reklamní předmět nesplňuje ani jeden z uvedených způsobů právní ochrany ? I v takovém případě je možné práva využít, a to práva soukromého, kodifikovaného v obchodním zákoníku. Je třeba rozlišit dvě fáze existence reklamního předmětu: Před a po zveřejnění, tj. před a po uvedení na trh. V první fázi je důležité dát najevo, že daný předmět je součástí obchodního tajemství, tj. všem osobám zúčastněným na jeho přípravě, výrobě, první distribuci apod. toto nejlépe písemně sdělit a v ideálním případě s nimi sjednat i smluvní pokutu za porušení závazku mlčenlivosti. Ve druhé fázi je výrobek uveden na trh a protože nepožívá žádné z výše uvedených právních ochran, je vystaven možnosti jeho v zásadě legálního kopírování. Jedinou právní obranu zde představuje institut nekalé soutěže, a to v případě, že kopírování či napodobování reklamního předmětu bude jednáním v hospodářské soutěži ( téměř vždy), bude způsobilé přivodit původnímu výrobci újmu (dtto) a bude v rozporu s dobrými soutěžními mravy. Co je a co není dobrým soutěžním mravem je otázka ke konkrétnímu posouzení v daném místě a čase a velký vliv má v této věci judikatura. V úvahu připadá ust. § 47 – vyvolání nebezpečí záměny, které postihuje např. napodobení cizích výrobků či jejich obalů, způsobilé vyvolat nebezpečí záměny nebo klamnou představu o spojení s jiným podnikatelem či jeho produkty; o vyvolání nebezpečí záměny se však nejedná, pokud jde o napodobení předurčené funkčně, technicky nebo esteticky a napodobitel zároveň vyvinul maximální snahu k odlišení. Vyloučena není ani skutková podstata parazitování na pověsti, uvedená v ust. § 48, která mj. zakazuje využívání pověsti výrobků jiného soutěžitele s cílem získat pro sebe jinak nedosažitelný prospěch; nevyslovenou podmínkou zde je, aby napodobovaný reklamní předmět již nějakou pověst měl. I pokud by napodobení či kopie reklamního předmětu nesplňovaly uvedené event. jiné zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže, bylo by možné je případně postihnout podle ust. § 44, tzv. generální klauzule.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vy Economia a.s.

Právně je třeba případ hodnotit podle ustanovení obchodního zákoníku o nekalé soutěži. Ten za nekalosoutěžní jednání považuje takové jednání, které současně splňuje 3 znaky : 1) Jedná se o jednání v hospodářské soutěži – tato podmínka je v daném případě splněna, 2) jednání je způsobilé přivodit újmu soutěžiteli – tato podmínka jesplněna také, a 3) jednání je v rozporu s dobrými mravy (rozumí se soutěžními). Základní otázka v případu KFC vs. McDonald´s tedy zní : Je jednání KFC soutěžně mravné či nikoliv ?

Dobré soutěžní mravy nejsou právně definovány, vytváří je praxe v daném místě a čase – jednání účastníků hospodářské soutěže (akce i reakce) a judikatura. Z těchto zdrojů se při zvažování, zda určité jednání je či není v souladu s dobrými mravy, čerpá. Soutěžní mravy se vyvíjí v čase : Zatímco za první republiky se považovala za nekalosoutěžní nabídka prodejce zaplatit spotřebitelům náklady cesty do Prahy, pokud u něj nakoupí zboží v určité hodnotě, dnes jsou podobné praktiky běžné a poskytnutí výhody za nákup určité hodnoty je považováno za soutěžně mravné.

Pokud je mi známo, pak se u nás podobný případ, jako je reakce KFC na akci McDonald´s v nedávné minulosti nestal, ani jsem se nesetkala s judikátem, který by stejnou nebo podobnou situaci řešil. Některá soudní rozhodnutí se však posuzovanému případu alespoň blíží, například rozhodnutí Vrchního soudu v Praze R 3 Cmo 820 /95, jehož závěr, mimo jiné, říká : „Nic nebrání soutěžiteli, aby ve své reklamě představil svůj produkt v co nejlepším světle, bude však obvykle porušením dobrých mravů soutěže využít k tomu srovnání s produktem konkrétního konkurujícího subjektu, a navíc jen v jednom či několika znacích ( ..). Pro zachování dobrých mravů soutěže je třeba, aby soutěžité ponechali plně volbu mezi nabídkami soutěžitelů na veřejnosti, potencionálních zájemcích o nabízené služby a případné srovnání přenechali jim, event. k tomu oprávněným osobám“. Šlo o to, že žalovaný pro propagaci svých služeb použil inzerátů žalobce, které nalepil na vlastní reklamní leták a zdůraznil tak vlastní nižší ceny za tytéž služby. Zde je možno shledat skutkovou podobnost s nabídkou KFC uplatnit slevové kupony McDonald´s i u KFC, a to, dle reklamy KFC, za v určitém směru lepší zboží.

V posuzovaním případě je třeba zhodnotit jednak samotnou podstatu akce KFC, tj. využití slevové akce konkurence tak, že slevy je možné na základě materiálů (kuponů) konkurenta uplatnit i u KFC, jednak způsob komunikace této akce – tedy především slogan a grafické zpracování reklamních materiálů.

Pokud jde o první bod, tedy zda akce samotná je či není v souladu s dobrými mravy, pak v neprospěch KFC hovoří skutečnost, že využil jistě velkých investic konkurence do přípravy, výroby a komunikace slevové akce, že se takto “svezl na cizí vlně” k vlastnímu prospěchu. Ve prospěch KFC naopak může hovořit skutečnost, že doposud není judikát řešící stejnou situaci, nebo pokud případně je, řeší ji tak, že takovéto jednání je v pořádku; KFC může vycházet také z obecné zásady ovládající náš právní řád, a to “co není zakázáno, je dovoleno”. Může argumentovat tím, že vývoj ve všech oblastech lidského konání je neustálý a jeho jednání je projevem takového vývoje, pokud jde o marketingové praktiky v této zemi. Je možné, že v anglosaské právní oblasti je ( USA, Kanada, Velká Británie, ..) takové jednání chápáno jako právně přípustné. Naše právo však patří do kontinentální oblasti a blíží se, i vzhledem k historii, německému či rakouskému modelu. Z tohoto pohledu pak předpokládám, že jednání KFC bude spíše hodnoceno jako nekalosoutěžní. Na “české” hodnocení může mít vliv i rozhodnutí z Polska- polské právo i právní prostředí se tomu našemu blíží.

Druhým bodem k právnímu posouzení je způsob komunikace akce, tedy slogan ve smyslu “ jen u nás víte, co jíte” a jeho grafické zpracování. Slogan u běžného spotřebitele pravděpodobně vyvolá dojem, že v McDonald´s spotřebitel “neví, co jí”, přičemž taková neznalost je v nynější době zpravidla chápána negativně (viz aditiva v potravinách, znečištění prostředí apod.). Takovýto slogan může být shledán klamavou reklamou či zlehčováním, přičemž roli při hodnocení bude hrát také pravdivost či nepravdivost sloganu, tj. je pravda, že v McDonald´s spotřebitel neví, co jí, zatímco v KFC ano ? Jsou například spotřebitelé ať v jedné či druhé restauraci informováni o složení a původu stravy, a pokud ano, jak – automaticky, na vyžádání, dostupně či s potížemi ?

Pokud jde o grafické zpracování reklamních materiálů KFC, jejich podobnost s materiály McDonald´s jednak vede k nepřímé identifikaci McDonald´s, čímž se reklama KFC stává srovnávací reklamou ve smyslu § 50a obchodního zákoníku, jednak vyvstává otázka autorských práv. Srovnávací reklama je přípustná, musí však splňovat řadu podmínek, například nesmí být klamavá ( zde viz již zmíněná otázka pravdivosti sloganu), má zásadně obsahovat srovnání ve více objektivních, relevantních, ověřitelných a representativních znacích a nemá zlehčovat nepravdivými údaji. Použitý logotyp písma pak může být autorským dílem a autorským dílem bude téměř jistě kombinace typu písma, vzoru podkladu a barev. K užití i zpracování autorského díla je přitom vždy třeba souhlasu nositele autorských práv.

Počin KFC je v našich končinách počinem pionýrským a proto vzbudil zájem mnohých, kteří se v oblasti marketingu pohybují. Je to také počin, který ať tak či onak ovlivní právní smýšlení v oblasti nekalé soutěže, a to počin podle mého názoru právně velmi odvážný, nebo, chcete-li, riskantní.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda, Chlumská, Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vy Economia a.s.

Je-li součástí reklamy autorské dílo, umělecký výkon či jiná hodnota chráněná autorským zákonem, každá z těchto firem přijde s autorskými právy do styku a musí se s nimi nějak vypořádat. To platí samozřejmě i pro konečného uživatele reklamních výtvorů, jímž je zadavatel reklamy neboli klient. Jakým způsobem vypořádat, to určuje autorský zákon č. 121/2000 Sb. v platném znění. Pro zjednodušení dále užívám jen pojmu „autorské právo“, který zde zahrnuje i práva výkonných umělců, výrobců zvukových či zvukověobrazových záznamů a práva vysílatele, jenž zákon jinak označuje jako „práva související s právem autorským“. Autorský zákon upravuje také ochranu databází a nakládání s nimi, které je zejména v direkt marketingu aktuální. Databáze však v tomto pojednání ponechávám stranou, neboť to je problematika, která zasluhuje samostatnou úvahu. Následující text si neklade za cíl ucelený právní rozbor dané problematiky, který by byl velmi obsáhlý, ale chce poskytnout základní přehled problematiky.

Autorským dílem je dílo literární a jiné dílo umělecké a dílo vědecké, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v jakékoliv objektivně vnímatelné podobě, trvale nebo dočasně, bez ohledu na jeho rozsah, účel nebo význam. Z této definice je zjevné, že i reklamní výtvory, které jsou čas od času označovány za díla pokleslá a bez umělecké hodnoty, pokud splní ostatní definiční znaky, jsou autorskoprávně chráněna.

Uměleckým výkonem pak je výkon herce, zpěváka, hudebníka, režiséra či jiné osoby, která nějak provádí umělecké dílo. Pokud jde o často v reklamě užívané „modely“, jejich výkony někdy definici uměleckého výkonu naplňují, jindy nikoliv. Protože však nebývá prostor na to, aby se jednotlivé výkony modelů posuzovaly, je bezpečnější vycházet z premisy, že se o umělecký výkon jedná a s danou osobou uzavřít smlouvu jako s výkonným umělcem.

Zvukový záznam a zvukově obrazový záznam jsou termíny dostatečně popisné, snad jen pro zajímavost lze podotknout, že zvukově obrazový záznam nemusí být nutně provázen zvukem. Prvotními nositeli práv k těmto záznamům jsou ti, kteří poprvé záznam na svou odpovědnost zaznamenali ( i prostřednictvím najaté osoby).

Vysíláním je výsledek šíření zvuků či jejich vyjádření pro příjem veřejností. Práva k vysílání má tzv. vysílatel, což je osoba, která na svou odpovědnost uskutečňuje vysílání ( i prostřednictvím najaté osoby).

Na počátku řetězce stojí vždy původce chráněného statku : Autor (textař, výtvarník, fotograf ..) , výkonný umělec (herec, zpěvák, hudebník..), případně výrobce zvukového či zvukově obrazového záznamu nebo vysílatel. Ten, kdo chce výtvory či produkty těchto osob užít, musí s nimi uzavřít smlouvu. Výjimky z této povinnosti představují tzv. volná užití a zákonné licence, jejichž podmínky jsou popsány v autorském zákoně. Tyto výjimky se ovšem pro reklamu většinou neuplatní, snad jen s výjimkou zobrazení architektonického díla umístěného na veřejném prostranství ( bez souhlasu autora lze takovou stavbu v reklamě dvojrozměrně zobrazit) či v rámci úřední a zpravodajské licence ( správní či soudní řízení, reportáž o reklamě apod.), vždy je však třeba uvést autora a event. název díla.

Smlouvy s původcem chráněného statku také není třeba, pokud již uplynula doba právní ochrany. V takovém případě se jedná o tzv. díla volná, která lze užít bez dalšího a je třeba pouze uvést autora ( umělce, výrobce záznamu, vysílatele ..) a užít dílo způsobem, který nebude snižovat jeho hodnotu. Doby autorskoprávní ochrany jsou dlouhé, např. pro autorské dílo to je po dobu života autora a dále 70 let po jeho smrti, pro umělecké výkony 50 let od jejich vytvoření nebo od zveřejnění záznamu výkonu, pro zvukové či zvukověbrazové záznamy 50 let od pořízení či zveřejnění záznamu apod.

Avšak zpět ke smlouvě s původcem chráněného statku. Smlouva umožňující užití chráněného statku se nazývá smlouvou licenční, a může být výhradní či nevýhradní, omezená ve způsobech užití, čase a teritoriu nebo nikoliv, a pokud je nevýhradní, může být i ústní. Pokud mu to licenční smlouva umožňuje, může ten, kdo licenci získal, postoupit licenci dále – v tom případě hovoříme o podlicenční smlouvě. Smlouvy „o užití autorského díla“, které se v praxi stále vyskytují ( tj. jsou nyní uzavírány) a které jsou koncipovány podle autorského zákona platného do 1.12.2000, jsou sice většinou platné i nyní, za účinnosti nového autorského zákona, pro zastaralou terminologii a tedy i možné nejasnosti při jejich výkladu a provádění by však měly být nahrazeny řádnou smlouvou licenční či podlicenční.

V zájmu právní jistoty je pochopitelně nejlepší smlouva v písemné formě a výslovně určující jak způsoby užití díla, výkonu apod., tak území a dobu, pro kterou se licence či podlicence poskytuje, Způsoby užití přitom mohou být uvedeny odkazem na příslušná ustanovení autorského zákona.

Pokud se ve smlouvě tyto prvky nesjednají, ze zákona platí, že licence je poskytnuta k takovým způsobům užití, které jsou nutné k dosažení účelu smlouvy (účel smlouvy je tedy dobré v ní výslovně konstatovat, např. „reklama produktu XY“, „zavedení a propagace jména XY na veřejnosti“ apod. ), na dobu obvyklou pro dané užití, nejdéle však na jeden rok, pro území České republiky a v množství obvyklém pro daný druh díla/výkonu/záznamu apod. a pro způsob jeho užití.

V některých případech však není nezbytné licenční či podlicenční smlouvu uzavírat, a přesto lze dílo užít. Současný autorský zákon tím vyšel vstříc dnešní rychlé době. Je tomu tak u děl zaměstnaneckých, kolektivních, děl na objednávku a děl soutěžních.V případě, že se vytváří dílo na objednávku (např.dodavatelská kreativní agentura tvoří dílčí díla pro reklamní kampaň na objednávku fullservisové reklamní agentury), pak objednatel může užít dílo k účelu vyplývajícímu ze smlouvy a nemusí uzavírat licenční smlouvu; ta by byla nutná, jen pokud by zamýšlel užít dílo nad rámec účelu smlouvy o dílo. Účel smlouvy je tedy vhodné ve smlouvě výslovně uvést, jak už bylo zmíněno výše. Výtvory zaměstnance vzniklé při plnění jeho povinností z pracovněprávního vztahu jsou tzv. zaměstnaneckým dílem. Majetková práva k takovému dílu ze zákona vykonává zaměstnavatel svým jménem, tj. on užívá dílo dle své úvahy nebo uděluje souhlas k užití díla, může jej zveřejnit, měnit, spojit s jiným dílem, zařadit do díla souborného, dokončit nedokončené apod. – to vše je velmi praktické pro reklamní agentury zaměstnávající „kreativce“ . Ani zde tedy netřeba uzavírat se zaměstnancem-tvůrcem licenční smlouvu.V reklamě také velmi často vznikají kolektivní díla, pro která platí stejný režim jako pro ta zaměstnanecká, ať už byla vytvořena zaměstnanci, nebo externisty na objednávku, mimo pracovněprávní vztah. Kolektivní dílo se skládá z více nesamostatných příspěvků různých autorů a je vytvářeno na podnět jedné osoby ( např. reklamní agentury), která pak vykonává majetková práva k dílu a může s ním nakládat jako se zaměstnaneckým. Audiovizuální díla a jeho součásti ( režie,hudba,kamera,herecké výkony,..), i když definici kolektivního díla většinou splňují, však mají zvláštní režim a zákon je z kolektivních děl výslovně vyjímá.

Dílo na objednávku a dílo soutěžní rovněž podléhají obdobnému režimu, v němž licenční smlouva není nezbytná, neboť zásadně platí, že je lze užít k účelu, který vyplývá ze smlouvy o dílo resp. z účelu veřejné soutěže. Příkladem může být smlouva mezi fullservisovou agenturou, objednávající návrh a výrobu reklamního letáku u dodavatelské kreativní agentury; existuje jen objednávka, specifikující obsah letáku, termín dodání, cenu a platební podmínky a následně faktura. Pokud pak leták splňuje náležitosti autorského díla, není zcela jasné, jak jej může fullservisová agentura užít, protože z objednávky není jasný účel smlouvy a strany o tom třeba nejednaly ani ústně ( např. zda se jedná o jednorázovou akci nebo o déletrvající kampaň).

Ve všech uvedených případech, kdy není třeba licenční smlouvy, však je důležité vědět, že se týkají jen děl, nikoliv již uměleckých výkonů, zvukových či audiovizuálních záznamů apod., a dále, že jde jen o případy, kdy se sjednává vytvoření nového, dosud neexistujícího díla.

Pokud jde o jiné nehmotné statky, než jsou autorská díla, nebo pokud jde o autorská díla, která již existují a je třeba pouze souhlasu k jejich užití, nebo v případech užití autorských děl nad rámec účelu smlouvy o dílo, pak ve všech těchto případech je nutné uzavřít licenční, eventuálně podlicenční smlouvu.

Speciální úpravu autorskoprávní doplňuje pro obchodní vztahy (o které se v reklamě téměř vždy jedná) ustanovení obchodního zákoníku o smlouvě o dílo, podle kterého je-li dílem výtvor chráněný autorským právem, pak jej objednatel díla může užít jen k účelu vyplývajícímu ze smlouvy. Opět se tu tedy střetáváme s pojmem účel smlouvy, který je tedy vhodné ve smlouvě o dílo vyjádřit.

Když pohlédneme na řetěz firem zúčastněných na tvorbě a realizaci reklamy, pak právní ošetření autorských práv by mělo být následující :

Kreativní agentura má řádné smlouvy s externími autory ( nebo výkonnými umělci, výrobci záznamů apod. – dále pro zjednodušení bude užíván jen pojem autor) a zaměstnanecké smlouvy s autory-zaměstnanci. Řádnými smlouvami se rozumí buď smlouva o vytvoření díla, dostatečně specifikující svůj účel, nebo přímo smlouva licenční, event. kombinace obou smluvních typů, což je v případě nově vytvářených děl nejlepší. Na základě těchto smluv se kreativní agentura stává nositelem práv k dílům, výkonům, záznamům apod. Všechny tyto smlouvy musí umožňovat následné poskytování podlicencí, resp.možností užít dílo třetími osobami. Fullservisová reklamní agentura získá od kreativní agentury na základě s ní uzavřené podlicenční smlouvy nebo smlouvy o vytvoření díla práva užít předmětná díla, výkony, záznamy apod. K tomu může „přidat“ díla,výkony, záznamy apod., které vytvoří její zaměstnanci nebo které objedná od externích subdodavatelů. Samozřejmě, k těmto statkům musí nějak získat autorská práva, opět buď na základě zaměstanenckých smluv, nebo smluv o dílo nebo smluv licenčních či podlicenčních. Následuje jednání fullservisové agentury s klientem (zadavatelem reklamy) o tom, zda a v jakém rozsahu bude licence, resp. podlicence poskytnuta jemu, případně jaký bude účel smlouvy o dílo s ním uzavřené. Klient by užívací práva v určitém rozsahu obdržet měl, protože často některá reklamní díla užívá sám, bez agentury – např. ve vnitrofiremních tiskovinách, na dárkových předmětech apod. Pokud jde o další subjekty zúčastněné na realizaci reklamy-většinou subdodavatele fullservisové agentury, jako jsou firmy zabývající se sales promotion nebo direct marketingem, tam je možno buď uzavřít podlicenční smlouvu, nebo včlenit do jiné smlouvy alespoň podlicenční ujednání, které těmto subdodavatelům umožní díla, výkony apod., předaná jim fullservisovou agenturou oprávněně užít. I tito subdodavatelé jsou totiž uživateli autorských děl a jiných výtvorů chráněných autorským právem.

Výše popsaný postup smluvních ujednání a poskytování licencí a podlicencí je jen jedním z příkladů možných situací, které mohou v praxi nastat. Nositelem autorských práv k dílu, které má být užito v rámci reklamy připravované agenturou, může být např. zadavatel reklamy, a v tom případě poskytuje licenci resp. podlicenci k tomuto dílu on agentuře. Většinou se vyskytují kombinace typu: Objednatel určitého díla zároveň udílí dodavateli souhlas s užitím jiného díla, dodavatel pak objednateli udělí souhlas k užití jím nově vytvořeného díla.

Podstatné pro všechny zúčastněné subjekty je být si vědom skutečnosti, že nakládají s právem chráněnými výtvory a pokud možno uzavřít o jejich užití písemnou smlouvu, určující způsob, množství, dobu a území užití, jakož i účel smlouvy. Dohoda o těchto věcech by měla být i součástí ústní smlouvy, pokud se písemnou smlouvu (která je z důkazního hlediska mnohem lepší než smlouva ústní) z nějakého důvodu uzavřít nepodaří. Pokud k výše uvedeným ujednáním určujícím užití díla nedojde, pak musí smluvní strany počítat s tím, že užití díla, výkonu, záznamu apod. se řídí autorským, případně obchodním zákoníkem, podle nichž je užití vždy určitým způsobem omezené. To základní, co by mělo mezi smluvními stranami být vždy jasné, je účel uzavírané smlouvy a vlastní souhlas s užitím díla, výkonu, záznamu apod. Pokud není účel smlouvy jasný nebo pokud chybí základní souhlas s užitím díla, výkonu, záznamu apod., dochází k užití neoprávněnému, které zakládá různé kompenzační nároky nositele autorských práv. Typickým příkladem absence souhlasu s určitým způsobem užití díla je zpracování a následné veřejné šíření reklamních návrhů, které byly zadavateli reklamy předloženy pouze v rámci soutěžního výběrového řízení (veřejné soutěže), konaného za účelem výběru reklamní agentury ( již zmíněné soutěžní dílo).

Řada děl, výkonů, záznamů apod. podléhá kolektivní správě, kdy uživatel nejedná přímo s původcem nehmotného statku, ale s tzv. kolektivním správcem. Mezi neznámější patří OSA a Intergram. Zákonná úprava obsahuje pro tyto případy některá specifika, nicméně to podstatné – tedy nutnost souhlasu s užitím díla a jasný účel smlouvy platí i zde.

JUDr. Karla Chlumská

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vy Economia a.s.

Podnikatelé i soukromé osoby stále častěji komunikují prostřednictvím Internetu, který se zdá jaksi právně neuchopitelný. Je tomu opravdu tak ?

Ano i ne. Je pravdou, že právních norem výslovně upravujících chování na Internetu je poskrovnu, pořádnou zákonnou zmínku mají snad zatím jen v USA., a i to jen v souvislosti s právní úpravou ochranných známek. Na druhou stranu však nic nebrání tomu, aby se na „internetové“ jevy , alespoň prozatím, aplikovalo existující právo.

Velmi aktuální otázkou je ochrana doménových jmen, všech těch „ www.jarda.com“ a jiných identifikátorů míst, kam mohou chodit zprávy, kde je možno dozvídat se informace, obchodovat a odkud jsou zprávy a jiná sdělení vysílány, obchody nabízeny atd. Specifikou Internetu je, že je „nadteritoriální“, funguje nad prostory jednotlivých států a přes jejich hranice. Jedno a totéž doménové jméno tak vlastně může být jen jedno pro celý svět. Z hlediska práva by účinná ochrana doménových jmen vyžadovala nejen národní, ale především mezinárodní právní normy, jejichž přijetí vyžaduje konsensus všech zúčastněných států. To je v dohledné době ( a možná vůbec) nereálné, a proto je právní úprava vztahů na Internetu tak složitá. Nicméně na poli Internetu vznikly alespoň nestátní formace-právně většinou některá z forem sdružení resp. jejich obdoba dle zahraničních právních řádů, které se snaží pomocí nástrojů smluvního práva, tzv. soft law, řešit (nejen) otázku doménových jmen na Internetu, a to včetně rozhodování vzniklých sporů ( v USA je to ICANN Network Solutions Inc., které bylo uznáno americkou vládou i WIPO a které spolupracuje s podobnými formacemi-sdruženími, vzniklými na národní úrovni; tyto formace jsou většinou tzv. registrátoři doménových jmen a správci tzv. národních vrcholných domén, a pro Českou republiku je to CZ.NIC). Uvedené entity přijaly určitá pravidla chování, nebo je alespoň vzaly na vědomí, a řada z nich se smluvně zavázala je dodržovat. Pokud však tato pravidla dodržována nejsou a něčí práva jsou v souvislosti s Internetem porušena, nezbývá, než se obrátit na soud. Když už se úspěšně podaří vyřešit často zapeklitou otázku, který soud je vlastně místně příslušný, nastane také ne vždy jednoduchý proces aplikace stávajícího práva na moderní jev Internetu.

Jak vůbec lze na doménové jméno z hlediska práva pohlížet ? Je to určité označení, kterým se jedna osoba, nebo její produkty odlišují od druhé. Buď je doménové jméno tvořeno již existujícím právním „statkem“ ( firmou – dříve „obchodním jménem“, jménem fyzické osoby, ochrannou známkou, autorským dílem apod.), nebo jde o označení, které zatím do žádné z právních ochranných kategorií nespadá. V prvém případě lze na doménové jméno pohlížet a chránit jej tak, jak je již chráněno- tedy jako firmu, ochrannou známku, vlastní jméno, autorské dílo apod. Ve druhém uvedeném případě, tedy není-li doménové jméno firmou, ochrannou známkou, autorským dílem atd., avšak bylo po právu určitou osobou užíváno, lze jej chránit třeba podle práva nekalé soutěže.

Z výše uvedeného lze nabýt dojmu, že právní ochrana doménového jména je vlastně hračka a není co řešit. Tomu však bohužel tak není, a to z důvodů, které jsem v úvodu tohoto zamyšlení již uvedla – neexistence výslovné právní úpravy, realita předbíhající tvorbu právních norem a především celosvětový charakter Internetu. U všech z výše vyjmenovaných možností právní ochrany doménového jména se při detailním studiu často vynoří řada otazníků a drobných překážek, které jednoznačnou a bezpečnou ochranu ztěžují. Jedinou obranou proti zneužití určitého označení v doménovém jménu tak zatím je jeho rychlá registrace, a to nejlépe s příponou tzv. generické vrcholné domény, která zajistí ( nebo by alespoň podle pravidel výše zmíněné ICANN Network Solutions Inc. měla zajistit), že dané jméno bude ve světě jediné. Mezi uvedené generické vrcholné domény patří známé „com“, „net“, „org“, „info“ , ale i řada dalších. Vzhledem k jejich celosvětové exkluzivitě je však už řada doménových jmen s těmito generickými vrcholnými doménami obsazených, a proto se ve značných porodních bolestech vymýšlejí a připravují další ( nedávno byly přijaty např. „biz“, „name“, „pro“, „museum“, „aero“ apod., začalo se jednat o „eu“). Vedle tzv. generických vrcholných domén existují národní vrcholné domény (odkazující na určitý stát jako „cz“, „fr“ apod.), které zaručí, resp. měly by zaručit, jedinečnost na území daného státu, ne však již pro celý svět. Tak může existovat např. „www.pepanovak.cz“ pro ČR a www.pepanovak.sk pro SR.

Ve světě již byla rozhodnuta řada sporů o doménová jména, a to v různých státech různě. Nejčastěji šlo a jde o případy tzv. cybersquatterů, tedy těch, kdo si spekulativně zaregistrují určité atraktivní doménové jméno a po oprávněném nositeli práv k takovému jménu pak požadují značné sumy za to, že mu uvedené doménové jméno přenechají. Ze známých případů to byla registrace doménového jména Tina Turner nebo Julia Roberts, kde obě nositelky spory vyhrály, zatímco zpěvák Sting v obdobném případě neuspěl ( Sting je zkrátka sting neboli žihadlo, takže si na takové označení nemůže nikdo činit výhradní nárok).U nás proběhla v médiích kauza se zřejmě spekulativní registrací adresy www.olomouc.cz s tím, že výsledek sporu mi není bohužel znám. Podobné případy však projednávaly soudy v sousedním Německu a většinou vyhrály obce, tedy oprávnění nositelé místopisného označení.

O některých zajímavých rozhodnutích si můžeme povědět příště.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda, Chlumská, Chrůma a partneři

Vydáno v: Marketing a Media, vyd. Economia a.s.

Podmínkou oprávněného užití takového dodatku bylo, že je veden jako součást obchodní jména podnikatele v příslušném, nejčastěji živnostenském, rejstříku.

Novela obchodního zákoníku, účinná od 1.1.2001, se však užívání těchto různých dodatků u podnikajících fyzických osob dotkla. Přichází totiž se staronovým právním pojmem „firma“, který nahrazuje – i když ne zcela, jak se dozvíme dále – dosavadní pojem „obchodní jméno“. Pojem firmy je užší, než byl pojem obchodní jméno. Ustanovení § 8 obchodního zákoníku totiž definuje firmu jako název, pod kterým je podnikatel zapsán do obchodního rejstříku. O firmě můžeme tedy hovořit jen tehdy, jde-li o podnikatelské označení zapsané v obchodním rejstříku. Podnikající fyzické osoby se však nemusí vždy do obchodního rejstříku zapisovat; jak je to v takovém případě s jejich označením při podnikání ? Obchodní zákoník odpovídá na tuto otázku tím, že stanoví pro fyzickou osobu-podnikatele, který není zapsán do obchodního rejstříku, povinnost činit právní úkony pod svým jménem a příjmením.

Podnikatelé, kteří dosud podnikali pod obchodním jménem sestávajícím z jejich jména, příjmení a nějakého dodatku, a nejsou přitom zapsáni do obchodního rejstříku, musí buď do 30.6.2001 podat návrh na svůj zápis do obchodního rejstříku, nebo co nejdříve změnit své dosavadní obchodní jméno tak, aby jím nadále bylo jen jejich jméno a příjmení. V každém případě však jsou povinni již od 1. ledna 2001 činit veškeré právní úkony, například uzavírat smlouvy, podávat daňová přiznání apod. jen pod svým jménem a příjmením. Ten, kdo se rozhodne pro druhou možnost, tedy do obchodního rejstříku se nezapisovat, se však nemusí svého „dodatku“ zcela vzdát. Může jej nadále užívat třeba jako označení prodejny či svých výrobků, může jej i registrovat jako ochrannou známku, pokud je k tomu takový dodatek způsobilý. Kdo se naopak rozhodne pro svůj vstup do obchodního rejstříku, měl by vědět, že název, pod kterým podniká, se stane zápisem do obchodního rejstříku „firmou“. Firma fyzické osoby musí dle § 9 obchodního zákoníku vždy sestávat z jejího jména a příjmení, k nimž však může být připojen nějaký dodatek. Funkcí takového dodatku je odlišit osobu podnikatele nebo jeho podnikání od jiných „hráčů trhu“. Podle obchodního zákoníku by se dodatek měl zpravidla vztahovat k osobě podnikatele nebo k jeho druhu podnikání, není však vyloučeno zvolit si i dodatek jiný. Meze podnikatelovy fantazie ohledně dodatku jsou však dány v ustanovením § 10 obchodního zákoníku, jenž zakazuje užívání firmy zaměnitelné ( rozuměj s firmou jiného podnikatele) nebo klamavé. V zájmu vyloučení zaměnitelnosti příp. klamavosti firmy existuje dokonce nová zákonná povinnost učinit součástí své firmy odlišující dodatek, a to tehdy, když v témže místě již působí podnikatel se stejným jménem a příjmením, ať už v rejstříku zapsaný či nikoliv a ať má jakýkoliv předmět podnikání, tedy i zcela odlišný od předmětu podnikání prvního podnikatele.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda, Chlumská, Chrůma a partneři

Vydáno v: Hospodářské noviny, vyd. Economia a.s.

Tento druh reklamy je tak poprvé v českém právu definován. Do 31.12.2000 totiž tzv. srovnávací reklama jako právní pojem neexistovala, a pokud konkrétní reklama nějak s prvkem srovnávání operovala, posuzovala se podle obecného ustanovení Obchodního zákoníku o nekalé soutěži ( tzv. generální klauzule, § 44 Obch. Zák.), nebo podle s ustanovení o klamavé či parazitní reklamě ( §§ 45 a 48 Obch. Zák.), příp. jako skutková podstata zlehčování ( § 50 Obch. Zák.).

Obchodní zákoník tedy nyní považuje za srovnávací jakoukoliv reklamu, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem. Definičním znakem tedy není vlastní srovnávání, ale to, že z reklamy lze přímo či nepřímo poznat konkurenta či jeho zboží. Přitom výslovná identifikace je jasná – jde o uvedení názvu firmy, zboží příp.služby. Co si však počít s „nepřímou identifikací“ ? Co ještě je nepřímou identifikací a co je již jen obecným odkazem na blíže neurčené osoby, výrobky a jiné skutečnosti ? Ze zákonného textu vyplývá, že nepřímá je každá taková identifikace, která není výslovná. Určitě sem patří jednoznačné vyobrazení nebo zvukový odkaz na konkurenci či její produkty ( jedinečný tvar výrobku, příznačná reklamní znělka apod.). Je-li však poukaz na konkurenci méně jasný, nezbývá, než blíže rozebrat pojem „identifikace“. Ten slovníky cizích slov zpravidla překládají jako „zjištění totožnosti“ příp. „zjištění naprostého souladu mezi více osobami, pojmy, předměty“. Když tedy zákonodárce užil pojmu nepřímá identifikace, měl podle všeho na mysli sice ne výslovné, ale přesto jednoznačné určení osoby konkurenta nebo jeho produktu. Pokud tedy bude výrobce Arielu jako doposud srovnávat Ariel s „běžným pracím práškem“ , do kategorie srovnávací reklamy se nedostane. Může se jí však přiblížit , užije-li namísto pojmu „běžný“ kupříkladu pojem „ostatní prací prášky“, protože zatímco určení toho, který prací prášek je běžný a který nikoliv je jistě obtížné a výsledek nejasný, určení ostatních pracích prášků, než je Ariel, je objektivně možné.

I když zjistíme, že z reklamy lze konkurenci identifikovat, neznamená to, že by byla zakázaná. Je však třeba dodržet při její tvorbě určité podmínky, kterých Obchodní zákoník stanoví celkem osm. Zde je jejich stručné shrnutí :

Srovnávací reklama je tak přípustná, pokud
1) není klamavá;

2) srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu;

3) objektivně srovnává jen podstatné, relevantní, ověřitelné a representativní znaky daného zboží ( předmětem srovnání může být i cena)

4) nevede k vyvolání nebezpečí záměny

5) nezlehčuje konkurenci

6) vztahuje se u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jenom na výrobky se stejným označením původu;

7) nevede k nepoctivému těžení z dobré pověsti zvláštních označení, užívaných konkurencí ( např. z dobré pověsti známé ochranné známky) ;

 8) nenabízí napodobeniny či reprodukce zboží nebo služeb, označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem.

Pokud jde o zvláštní nabídky ve srovnávací reklamě ( dočasné slevy apod.), musí být uvedeno datum, ke kterému taková nabídka končí, případně odkázat na vyčerpání zásob. Bude-li zvláštní nabídka komunikována před jejím zahájením, je nutno uvést také datum, od kdy platí.

Je třeba zmínit, že soukromé reklamní právo, kam právní úprava srovnávací reklamy spadá, je již tradičně dotvářeno judikaturou. Proto bude zajímavé sledovat odpovědi praxe na otázky, které nevyhnutelně v souvislosti s novou právní úpravou srovnávací reklamy vzniknou – například, co je a co není nepřímá identifikace konkurence a jak široký je pojem „soutěžitel“.

Stejně jako u jiných novelizací českých právních předpisů, i v případě srovnávací reklamy vycházeli zákonodárci z práva EU, jmenovitě ze Směrnice Evropské Unie o zavádějící a srovnávací reklamě

( směrnice 97/55/EC z 6.10.1997 upravující směrnici 84/450/EEC z 10.10.1984). Tato směrnice byla přejata jen s drobnými a z právního hlediska nepodstatnými úpravami, takže lze konstatovat, že naše právní úprava srovnávací reklamy je vpravdě evropská.

JUDr. Karla Chlumská

advokátka

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v: Marketing a Media, vyd. Economia a.s.