Právní otazníky k SMS marketingu (Únor 2004)
21. 2. 2004
Otázku, zda a za jakých podmínek lze provádět SMS marketing, je třeba právně hodnotit především z hlediska ochrany osobních dat, nevyžádané a skryté reklamy, případně i z hlediska tzv. distančních smluv ( smluv uzavíraných na dálku). Vlastní obsah sdělení zasílaného formou SMS zprávy se pak posuzuje stejně, jako obsah jakéhokoliv jiné marketingové aktivity, tedy např. podle zákona o regulaci reklamy, autorského zákona, obchodního zákoníku apod. – to však není předmětem této úvahy.
U všech nových forem marketingové komunikace, mezi něž patří vedle SMS zpráv také např. e-mail, se v oblasti jejich právní úpravy rozlišují dva základní přístupy, pro něž se vžily pojmy „opt-in“ a „opt-out“. Přístup opt-in znamená, že adresát musí dát předem k zaslání SMS souhlas. Princip opt-out naproti tomu znamená, že na adresátovi lze zasílat SMS zprávy, dokud s tím nevysloví nesouhlas. V oblasti elektronických komunikací se také chystá několik nových právních norem, které elektronickou komunikaci v marketingu upřesní a upraví v souladu s legislativou EU, a to s předpokládanou účinností od vstupu ČR do EU.
Ochrana osobních dat: Zákon č. 101/2000 Sb. se vztahuje pouze na takové údaje, z nichž lze přímo či nepřímo zjistit identitu určité fyzické osoby, aniž by přitom bylo nutné vynaložit nepřiměřené množství času, úsilí či materiálních prostředků. V současné praxi se považuje identita určité osoby za zjištěnou vždy, je-li uvedeno její rodné číslo. Identita však může být zjištěna i bez uvedení rodného čísla prostřednictvím kombinací jiných osobních dat, např. neobvyklé jméno + adresa bydliště +číslo telefonu. Číslo mobilního telefonu zpravidla samo o sobě identitu svého majitele neurčuje, může k tomu však dojít, je-li číslo součástí obsáhlejšího balíčku dat, jak je shora uvedeno – např. jména, příjmení, bydliště, data uzavření smlouvy apod. Je-li tomu tak, pak je třeba zákon o ochraně osobních dat při SMS marketingu respektovat. To především znamená mít souhlas osoby, na jejíž telefonní číslo se zpráva zasílá, k tomuto zaslání. Souhlas nemusí být písemný, musí však být prokazatelný, což představuje výzvu praxi – jak prokázat souhlas zaslaný např. formou SMS ? Navíc pokud se nejedná o pouhé „ano“, neboť ze souhlasu musí být patrné, v jakém rozsahu je poskytován, komu a k jakému účelu, na jaké období a pochopitelně kdo jej poskytuje. Zákon stanoví řadu dalších povinností pro správce a zpracovatele osobních údajů, tedy zjednodušeně řečeno pro ty, kteří s čísly mobilních telefonů za účelem zasílání SMS zpráv nakládají.
Nevyžádaná reklama: Zákon regulaci reklamy č. 40/1995 Sb. ve svém § 2 odst. 1 písm.e) zakazuje „šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje“. „Nevyžádanost“ reklamy se přitom nedefinuje. Z podstaty pojmu je zjevné, že jde o nevyžádanost z hlediska adresáta reklamy, přičemž opakem je logicky reklama vyžádaná – tj. obdržená na základě žádosti adresáta. Tento výklad svědčí spíše principu opt-in, tj. tomu, že by adresát SMS zpráv měl předem souhlasit s jejich zasíláním čili si je „vyžádat“. Nevyžádaná reklama je však zakázaná jen tehdy, pokud současně vede k výdajům adresáta nebo jej obtěžuje. Při přijímání SMS zprávy je relevantní zvažovat pouze otázku obtěžování. Pojem „obtěžování“ je vždy subjektivní a individuální a určit společností obecně přijímané hranice obtěžování není jednoduché. Já osobně se domnívám, že SMS zpráva výrazně zasahuje do soukromí jednotlivce, neboť si z různých důvodů vyžaduje jeho pozornost naléhavěji, než jiné druhy reklamy. Mám tedy za to, že podle současné právní úpravy většina SMS marketingových zpráv, je-li jejich obsahem reklama ve smyslu zákona o regulaci reklamy, spadá do kategorie obtěžující reklamy, a není-li tedy adresátem vyžádaná, zákon o regulaci reklamy porušuje.
Je zde však návrh zákona „o některých službách informační společnosti“ , připravený Ministerstvem informací na základě Směrnice 2000/31/ES ( tzv. „E-commerce“), s navrhovanou účinností ode dne vstupu ČR do EU. Tento návrh zákona dále mj. upravuje šíření tzv. obchodních sdělení elektronickými prostředky, tedy i prostřednictvím SMS. Za obchodní sdělení považuje nejen reklamu tak, jak je definována zákonem o regulaci reklamy, ale i veškeré jiné formy sdělení, určené k přímé či nepřímé podpoře produktu či tzv. obrazu podnikatele. Podle návrhu se elektronické prostředky nesmí užít pro šíření nevyžádaných obchodních sdělení. Nevyžádanost obchodního sdělení se sice dále nedefinuje, nicméně dle důvodové zprávy k návrhu zákona se zakotvuje princip opt-in, tedy vyžádaným sdělením je takové sdělení, s jehož zasláním adresát souhlasil.
Skrytá reklama : § 2 odst. 1 zákona o regulaci reklamy zakazuje skrytou reklamu, tedy takovou, u níž je obtížné rozlišit, že se jedná o reklamu, zejména proto, že není jako reklama označena. SMS zpráva, obsahuje-li reklamu ve smyslu zákona o regulaci reklamy, by tedy měla být jako reklamní označena, a mám za to že tak, aby ji adresát mohl rozpoznat jako reklamní ještě před jejím otevřením. Zavedení takového označení v praxi může představovat technický problém, zahrnující zásahy do software mobilních telefonů.
Při SMS marketingu nelze vyloučit ani to, že prostřednictvím této formy komunikace dojde k uzavření smlouvy. V takovém případě je třeba respektovat ustanovení §§ 52 – 57 občanského zákoníku o spotřebitelských a distančních smlouvách, která jsou koncipována výrazně ve prospěch spotřebitele. Dodavateli např. ukládají řadu povinností, zejména informačních, a pro spotřebitele příznivě upravují možnost odstoupení od takto na dálku uzavřené smlouvy. Trend ochrany spotřebitele se má podle již zmíněného návrhu zákona o některých službách informační společnosti ještě posílit.
Pro SMS marketing bude významný zákon o elektronických komunikacích, jehož návrh vypracovalo rovněž ministerstvo informací a rovněž s navrhovanou účinností od vstupu ČR do EU. Návrh je implementací Směrnice 2002/58 ES o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací. Tato norma má nahradit dosavadní telekomunikační zákon. S nezbytným zobecněním lze konstatovat, že návrh zákona zakotvuje pro oblast marketingu opt-in princip. Mimo jiné např. podrobně upravuje nakládání s provozními a lokalizačními daty operátory, přičemž provozními údaji se rozumí jakékoliv údaje zpracovávané pro potřeby přenosu zpráv a jejich vyúčtování, a lokalizačními údaji jakékoliv údaje určující zeměpisnou polohu koncového zařízení uživatele – tedy např. polohu mobilního telefonu. Jakékoliv využití těchto dat pro marketing vyžaduje souhlas účastníka, který může být kdykoliv odvolán. Každý, kdo vede seznamy účastníků sítí elektronických komunikací ( např. tedy telefonní seznam), bude povinen do tohoto seznamu mj. zanést informaci, že účastník si nepřeje být kontaktován za účelem marketingu, a v takovém případě je pak jakákoliv nabídka produktů prostřednictvím SMS, ať už fyzickým nebo právnickým osobám, zakázána.
JUDr. Karla Chlumská
advokátka
AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři
Vydáno v Marketing, a Media Economia a.s.
