Spotřebitelské soutěže aktuálním pohledem MFČR (Květen 2006)

23. 5. 2006

Spotřebitelské soutěže jako nástroj podpory prodeje byly kdysi  zcela nesmyslně zařazeny pod právní úpravu loterií, tedy  hazardních her. Cenu tohoto kroku platí dodnes všichni zúčastnění právní nejistotou.  Odpovědi na otázky typu co je a co není náhodný výběr,  jak dalece se může lišit hodnota jednotlivých výher u konceptu „každý vyhrává“  a další  totiž  dělí spotřebitelské soutěže na ty podléhající zákonu o loteriích a jiných podobných hrách č. 202/1990 Sb. v platném znění a tedy omezené,  a na ty,  které  touto normou regulovány nejsou.

Ministerstvo financí vydalo ve věci spotřebitelských soutěží řadu stanovisek, jenž svojí nejednotností jen zrcadlila nejasnost zákona a již zmíněnou chybu v zařazení spotřebitelských soutěží pod úpravu loterií a sázkových her. Poslední stanovisko uveřejnilo Ministerstvo financí 11.5.2006. Tento právně nezávazný dokument – a nezávaznost je třeba podtrhnout – popisuje akce, které dle současného názoru ministerstva loterijnímu zákonu nepodléhají. Většina závěrů shrnuje to logické a rozumné, co se v minulých letech objevovalo v kvalitně zpracovaných pravidlech spotřebitelských soutěží. Jako novinku lze hodnotit zařazení konceptu „vyhrává každý x-tý“ mezi přípustné akce a také možnost soutěžit prostřednictvím SMS za zvýšený tarif

( tzv. prémiové sms), obojí za určitých podmínek.

Před rozborem stanoviska je na místě stručná připomínka podstaty tématu : Zákon o loteriích definuje v § 1 odst. 4 akce zakázané, tzv. spotřebitelské loterie, několika kumulativními znaky. Akce zákonem povolené tedy lze dosáhnout tím, že alespoň jeden ze zákonných znaků nebude naplněn. Vzhledem k tomu, že definiční znak „akce o ceny“ je z povahy spotřebitelské soutěže naplněn vždy, řeší se v praxi buď vynechání náhodného výběru výherce, nebo nesplnění podmínky „koupě produktu“ ( tímto nadále shrnuji zákonný text „zakoupení určitého zboží, služby nebo jiného produktu a doložení tohoto nákupu provozovateli nebo uzavření smluvního vztahu s poskytovatelem zboží, služby nebo jiného produktu nebo účast na propagační či reklamní akci poskytovatele anebo provozovatele, a to i nepřímo prostřednictvím jiné /další/osoby“ ) .

Akce přípustné vyloučením náhodného výběru výherce

Vědomostní soutěže – o výherci rozhoduje objektivní správnost odpovědi.

Stanovisko MFČR : Vyvozuje, že musí být určena objektivní předem známá pravidla pro případ, že více účastníků odpoví správně, a také, že v případě absence správné odpovědi vyhrává odpověď, která se té správné nejvíce blíží.

Praxe: Stanovisko následuje dosavadní praxi. Dodejme, že na danou otázku by měla existovat objektivně správná odpověď.

Příklad : Soutěž Grant´s : Soutěže o zájezd do Skotska se může zúčastnit každý, kdo ve vybraných barech nejpřesněji odpoví na otázku: „Kolik litrů whisky Grant´s se prodalo v ČR v minulém roce“.

Tipovací soutěže jako podmnožina soutěží vědomostních- o výherci opět rozhoduje správná odpověď, otázka se ovšem týká skutečností, na něž bude přesná odpověď známá až v budoucnu.

Stanovisko MFČR : Váže přípustnost tipu na objektivní možnost tipovat správně; v tipovací otázce musí se jednat o takové budoucí skutečnosti, které lze ke dni vyhlášení soutěže předvídat na základě matematických metod, odhadů, zkušeností či znalostí, přičemž musí být veřejně dostupné informace, na základě kterých lze tyto budoucí skutečnosti předvídat.

Praxe: Názory právní veřejnosti se zpravidla lišily od hodnocení všech tipovacích otázek jako prvku náhody až po uznání jakékoliv tipu jako přípustného. Stanovisko ministerstva zvolilo střední cestu – tipy ano, ale nechť je objektivní šance dát ten správný. Pozitivní je existence určitého vodítka, i když zde zůstává v konkrétních případech prostor pro posouzení, zda existovaly veřejně dostupné informace, umožňující užití dostuně dosi, znalosti mínek)ínek.______________________________________________________________________________________________metody, zkušenosti, znalosti a jiné pomůcky k určení správného tipu. Jestliže však spotřebitelské soutěže nejsou ve své podstatě hazardní hrou, mám za to, že na místě by byl ještě liberálnější přístup, uznávající jakoukoliv tipovací otázku, ať již lze tip podat na základě uvedených metod, znalostí atd. či bez těchto pomůcek, pochopitelně za předpokladu, že na danou otázku bude možné posléze zjistit správnou odpověď.

Příklad : Akce, kdy vyhrává správný tip na výsledek sportovního zápasu : Pokud jde o sporty, kde lze vycházet ze statistik (výsledky minulých zápasů týchž mužstev či sportovců), domnívám se, že jde o tip přípustný. Rovněž tak soutěže s otázkami typu „kolik bude prodáno motorek XY v tomto roce“ či „kolik krabiček žvýkaček se vejde do kufru vozu XY“ jsou příklady přípustného tipu.

Kreativní soutěže – vyhrává nejlepší příspěvek.

Stanovisko MFČR : Nejlepší příspěvek musí být vybrán na základě transparentních pravidel a předem stanovených objektivních či subjektivních kritérií, většinou prostřednictvím poroty či odborné komise.

Praxe: Stanovisko opět potvrzuje pravidla již zavedená praxí a rozumně uznává i subjektivní kritéria, neboť kvalitu tvůrčího výkonu zpravidla nelze hodnotit jinak než subjektivně. V zájmu právní jistoty účastníků kreativní soutěže je důležité v pravidlech stanovit, kdo a podle jakých kritérií bude rozhodovat (literární úroveň, vtip, technická kvalita, ..).

Příklad – Soutěž na vůz Toyota Aygo „Do Something Memorable“ : Účastník zaslal návrh scénáře reklamy vozu Toyota. Odbornou komisí bylo vybráno několik nejlepších, jejichž autoři pak mohli reklamu natočit. Natočené spoty byly poté umístěny na internetu za účelem hlasování veřejnosti o ten nejlepší, z veřejností vybraných spotů pak odborná komise vybrala konečný vítězný spot.

Rychlostní a množstevní (výkonové) soutěže - výherce je určen na základě rychlosti či množství (výkonu).

Stanovisko MFČR: Zařazuje tento typ soutěží mezi „povolené“ bez dalších komentářů.

Praxe: Kvalitně zpracované mechaniky soutěží obsahují navíc ještě jasná pravidla, podle kterých je pořadí určeno : Zda rozhoduje datum odeslání či doručení odpovědi, řešení případů, kdy je doručeno více odpovědí ve stejný den nebo např. více odpovědí se stejným množstvím kódů. Prvek náhody se přitom nesmí vyskytovat v žádném ze stupňů soutěže, nelze tedy například z více ve stejný den doručených odpovědí výherce losovat. Vyloučení náhody ve všech stupních akce platí nejen u soutěží kreativních, ale i všech ostatních, které jsou jako celek na vyloučení náhody postaveny.

Příklad : Ve dvoustupňové soutěži Dunlop Drivers Cup získal výhru v prvním kole každý, kdo zakoupil sadu pneumatik a mezi prvními dvěma sty se přihlásil do soutěže. Ve druhém kole zvítězil ten z účastníků prvního kola, který se umístil na některém z prvních míst v soutěži v řízení vozu v zimních podmínkách. V prvním stupni tedy rozhodovala rychlost, ve druhém výkon.

Soutěže s předem stanoveným pořadím- výhercem se stane každý x-tý účastník, který zašle svůj hlas/odpověď.

Stanovisko MFČR : Tento způsob výběru výherce není náhodný, pokud má účastník možnost zaslat větší počet hlasů/odpovědí a jejich prostřednictvím se na základě znalosti principů fungování technologie či postupu (např. internetu či jiné technologie elektronických komunikací) snaží ovlivnit výsledné pořadí.

Praxe: Tento koncept praktikovali dosud jen ti odvážnější, neboť jistá míra náhody je nepochybně přítomna. Rovněž předchozí stanoviska ministerstva byla poměrně striktní a u akcí „na hraně“ bylo tedy možné očekávat ze strany dozoru spíše negativní než pozitivní hodnocení. Podobně jako u tipovacích otázek, ministerstvo volí střední cestu s připuštěním určité nahodilosti, avšak s objektivní možností tuto nahodilost alespoň částečně ovlivnit. Důvěryhodnost akce pro spotřebitele podpoří volba takové technologie, která umožní prokázat pořadí doručení.

Příklad : Vyhrává každý dvacátý e-mail obsahující kód ze zakoupeného zboží, který bude v období od 1.6. do 31.7.2006 doručen na adresu XY. Jedna osoba se může soutěže účastnit libovolným počtem e-mailů.

Soutěžní koncept „každý vyhrává“ - každý účastník obdrží výhru.

Stanovisko MFČR : Potvrzuje, že výhry mohou být různé (žádná norma různost výher totiž nezakazuje), přičemž rozdíl mezi jejich hodnotami by neměl být „značný“, a příkladmo uvádí přípustné rozdíly jako „ různé druhy kosmetických balíčků v hodnotách 500,- Kč až 12.000,- Kč“ nebo „hudební CD, film na DVD, mp3 přehrávač nebo mobilní telefon v hodnotě 200,- Kč až 7.500,- Kč“. Cenové rozpětí se tedy váže zjevně k typu výhry.

Praxe: Provozovatelé nedbající zákona si s rozdíly v hodnotách výher nelámali hlavu a vedle automobilu postavili například kávovar. Ostatní hledali měřítko, v němž by byly rozdíly ve výhrách ještě v mezích zákona. Neboť je-li v zákoně (byť nešťastně) zakázán náhodný výběr výherce, těžko obhájíme, že je vyloučen poskytnutím „cen útěchy“ všem, zatímco jeden z účastníků obdrží onu zásadní výhru. Ačkoliv se v odborném tisku objevily názory, že předmětné stanovisko ministerstva je stanovením vodítek pro rozdíly v hodnotách výher pro praxi negativní (tím, že vůbec nějaké měřítko dává), mám za to, že je naopak přínosem. Potvrzuje praxi zákona dbalých provozovatelů a dává na vědomí současný názor dozorového orgánu.

Příklad : Soutěž Gambrinus „Češi myslí jen na jedno“ : Podmínkou účasti je konzumace určitého množství piva v restauraci a doložení konzumace účtenkou. Z účastníků jsou losováni ti, kdo vyhrají ceny typu tričko, mikina, sklenička. Všichni ostatní obdrží 2% slevu na nákup piva v maloobchodě. Vzhledem k tomu, že ceny jsou dle mého názoru srovnatelné hodnoty, losování a tedy náhoda ve výběru některých výherců není právní překážkou.

Soutěž Coca-Coly „Pošli úsměv dál“ : Pod označenými víčky se nachází kódy, které je možné následně na internetu „směnit“ za body, jimiž se „platí“ za různé výhry srovnatelné hodnoty : Potisk dárkového předmětu vlastní fotografií, melodie na mobil apod. Pokud by ovšem kódy nebyly pod všemi označenými víčky, byl by přítomen prvek náhody a akce by nebyla v souladu se zákonem.

Otázka „vkladu do hry“

Zákon o loteriích uvádí jako jeden z definičních znaků těchto hazardních aktivit zaplacení vkladu, jehož návratnost se nezaručuje. I když to výslovně neuvádí, z logiky věci se jedná o vklad do hry, tedy o to, že s vloženými penězi či jinou hodnotou se hraje, a ze součtu všech vkladů se nakonec generují výhry. Považovat za takový vklad drobné vedlejší výdaje nezbytně spojené s účastí ve spotřebitelské soutěži je nesmyslné. Nejde jen o diskutovanou cenu sms, ale třeba i o poštovné, jízdné na místo akce, cenu dopisního papíru atd. Účast ve spotřebitelské soutěži s sebou až na výjimky určité výdaje nese vždy, podobně jako řada jiných právních úkonů ( koupě zboží – jízdné do místa prodeje apod.) . Výdaje spojené s účastí ve spotřebitelské soutěži nejsou zdrojem výher a většinou plynou jiné osobě, než je provozovatel. Pokud navíc soutěžící obdrží nějakou protihodnotu (při koupi produktu produkt, při konceptu „vyhrává každý“ výhru apod.), jde o vyvážený právní vztah a jakékoliv úvahy o zařazení akce mezi hazardní hry jsou scestné. Pochopitelně, spotřebitel musí být předem jasně informován, jaké výdaje a v jaké výši s sebou účast v akci nese (mimo těch samozřejmých, jako je např. nutnost mít (a platit) internet, mobilní telefon, korespondenční lístek …). V případě, že účastník v rámci akce žádnou protihodnotu neobdrží ( např. jen odesílá odpovědní sms na číslo uveřejněné v tisku, je otázka vkladu do hry ( cena sms) složitější; vzhledem k tomu, že není u takovýchto akcí není splněna podmínka „koupě produktu“, výherce může být vybrán náhodně. Při striktním a pouze jazykovém výkladu zákona o loteriích by taková akce mohla být hodnocena jako loterie či jiná podobná hra, při vědomí podstaty věci však nelze s čistým právním svědomím takovému výkladu přitakat. Pokud jde o zvláštní (vyšší) tarify sms, MFČR vydalo cca před rokem stanovisko, podle něhož se v případě aplikace těchto tarifů jedná o vklad do hry ve smyslu loterie a takové akce jsou bez povolení ministerstva zakázány. Tento závěr byl nyní částečně překonán zde komentovaným posledním stanoviskem MFČR, které soutěže s „vkladem do hry“ připouští, pokud neobsahují prvek náhody. Měl-li by být výherce účastnící se akce pomocí prémiové sms losován, nebo pokud by pouze jeden z nich obdržel cenu nepoměrně hodnotnější než ostatní, ministerstvo by takovou akci nyní považovalo za protiprávní. Výše uvedené dokládá jen jednu z mnoha interpretačních potíží vyvolaných zařazením propagačních akcí mezi hazardní hry. Pokusme se otázku vkladu do hry uzavřít prakticky a na základě dosavadních zavedených postupů : Běžné výdaje, spojené s účastí ve spotřebitelské soutěži, se za vklad do hry nepovažují. O jakýchkoliv jiných než běžných výdajích musí být účastník předem jasně informován. Jestliže dozorový orgán některé jiné než běžné výdaje v současnosti toleruje jen za určitých podmínek , pak nezbude, než tyto podmínky akceptovat. Výhledově však celá oblast spotřebitelských soutěží, a tedy i problematika vkladu do hry, zasluhuje vlastní právní úpravu, vázanou k oblasti marketingu a nikoliv k hazardním hrám.

Další herní koncepty, nepodléhající zákonu o loteriích a jiných podobných hrách

Komentované stanovisko MFČR se z definičních znaků zakázaných spotřebitelských loteriích blíže zabývá pouze náhodným výběrem výherce. Místo vyloučení tohoto prvku je možné nepodmiňovat účast v soutěži koupí produktu (který dle dikce zákona současně zahrnuje i doložení nákupu provozovateli). Mezi „povolené“ spotřebitelské soutěže tedy patří například akce s tzv. instantními výhrami, které spotřebitele nalezne přímo v zakoupeném produktu (nedokládá se nákup), akce pro stávající zákazníky určité služby či majitele již dříve zakoupeného zboží (pokud se dřívější nákup či uzavření smlouvy nedokládá), a samozřejmě všechny akce, při kterých není třeba nic kupovat, smluvně sjednávat či účastnit se speciálních událostí ( navštívit den otevřených dveří provozovatele apod.).

Pohled za a nad hranice

V březnu tohoto roku byl bohužel prozatím stažen z projednávání návrh Nařízení Evropského parlamentu a Rady o akcích na podporu prodeje na Vnitřním trhu z roku 2001, jenž rozlišoval „propagační soutěž“ a „propagační hru.“ Zatímco u soutěže měl být vítěz určen především na základě nějaké dovednosti, u hry tomu bylo v prvé řadě působením náhody ; v obou případech mohla být účast podmíněna koupí produktu. Nesmělo se však jednat o hazardní aktivity, to jest takové, které vyžadují od účastníka peněžitý vklad do hry (aniž by za tento vklad bylo účastníkem cokoliv získáno), a kde by byl výherce současně určen náhodou. Slovensko naproti tomu v loňském roce úpravou loterijního zákona progresivně vyloučilo „propagační soutěže“ ze skupiny hazardních her spolu s výslovným uvedením, že platby organizátoru akce či poskytovateli výhry, provedené za účelem získání plnění od těchto osob, se nepovažují za vklad do (hazardní) hry.

Právní síla stanoviska

Závěrem opětovně k právní nezávaznosti komentovaného stanoviska MFČR : Dokument dokládá současný přístup dozorového orgánu, aniž by se jakkoliv měnila vlastní právní norma – zákon o loteriích. Stanovisko může kdykoliv doznat změn, a poučeni historií víme, že i změn zásadních. Při tvorbě konceptů spotřebitelských soutěží je tedy dobré se s aktuálním postojem dozorového orgánu seznámit, nicméně vycházet stále z textu zákona a vyslechnout si i názor právníka.

JUDr. Karla Chlumská

Právník roku v oboru reklama v roce 2005 (soutěž pořádaná společností Epravo.cz a.s.)

AK Svoboda Chlumská Chrůma a partneři

Vydáno v Trend Marketing, vyd. Economia a.s.

———————————————————————————————————————-

Výňatky ze zákona č. 202/1990 Sb. , o loteriích a jiných podobných hrách v platném znění :

§ 1 odst. 1 :

„Loterií nebo jinou podobnou hrou se rozumí hra, jíž se účastní dobrovolně každá fyzická osoba, která zaplatí vklad (sázku), jehož návratnost se účastníkovi nezaručuje. O výhře nebo prohře rozhoduje náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost uvedená provozovatelem v předem stanovených herních podmínkách (dále jen “herní plán”). Nezáleží přitom na tom, provádí-li se hra pomocí mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení.“

§ 1 odst. 4 :

„Za loterii nebo jinou podobnou hru se považují soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel zavazuje vyplatit účastníkům určeným slosováním nebo jiným náhodným výběrem peněžní ceny, vkladní knížky, cenné papíry, pojištění apod. a nemovitosti, a při kterých je podmínkou účasti zakoupení určitého zboží, služby nebo jiného produktu a doložení tohoto nákupu provozovateli nebo uzavření smluvního vztahu s poskytovatelem zboží, služby nebo jiného produktu nebo účast na propagační či reklamní akci poskytovatele anebo provozovatele, a to i nepřímo prostřednictvím jiné (další) osoby (… ). Za spotřebitelskou loterii se považují také soutěže, ankety a jiné akce o ceny, při nichž se provozovatel za výše uvedených podmínek zavazuje poskytnout účastníkům nepeněžité plnění, služby nebo ceny ve zboží a produktech apod., jestliže souhrn všech nepeněžitých výher za všechny provozovatelem provozované hry v peněžním vyjádření přesáhne za jeden kalendářní rok částku 200 000 Kč a hodnota jednotlivé výhry přesáhne částku 20 000 Kč.”